商标具有收益功能,商标具有显著性的法律拟制与法律推定

商标具有收益功能

商标权是财产权的一种。财产权可分为物权、债权、知识产权等。财产权的客体有有形和无形之分，如衣、食、住行所依赖的物质是看得见摸得着的，称其为有形财产。而作为知识产权的商标权，则属无形资(财)产。就抽象意义或形式上看，商标既不能够“吃”，也不能够“用”。它的财富主要依赖于人们对它的使用所致，而不是自然存在的。与一般有形财产相比，商标所蕴涵的财产价值具有不明确性。由于商标的财产价值主要不是指创立、使用和维护1个商标所必须支出的成本，而是指商标所具有的收益能力。一件商标设计得再好看，假如不使用在商品上，那么这个商标仅具观赏价值，而不具在经济交往中所形成特有的价值。商标收益功能随着市场经济的不断发展而逐渐增强：首先，作为普通商标在初始阶段，消费者根据产品或服务的质量和功能来选购商品，消费者对新的品牌几乎没有任何印象，生产经营者也就不会从中获得任何额外的收益利润；其次，当某些使用商标的商品或服务因其在功能、质量上的明显优越性而使商标逐渐为人们所熟悉时，人们就会在潜意识中将商标与其所代表的产品和服务联络起来，并将商标视为这种优势功能的代表。此时，商标就进入了功能型阶段，即商标资产的形成阶段；再次，随着经济与社会的发展，一些商标在具有功能优越性的基础上进1步发展到能够满足消费者情感和心理上的更高要求时，在一定程度上，消费者对商标个性的追求则超过了对商品本身的物质需求；也就是说，当某些品牌的商品广泛占有市场、在相关消费群体中确立信誉时，消费者对该品牌的喜好，甚至会产生偏爱。此时，商标无形资产就形成超过商品价值之外的附加值。由此，商标具有了相对独立的创造收益的能力，这是商标功能拓展的个性阶段。具备个性意义上的商标，对消费群体的影响是稳定而持久的，其潜在的和现实的市场价值是极其巨大而美妙的。在现实生活中，1个收益功能很强的商标带动一批企业做大做强的实例，已屡见不鲜、举不胜举了。

商标具有显著性的法律拟制与法律推定

法律推定与法律拟制尽管都是处理两件相互联络的事物时,所要遵循的逻辑方法,但它们之间存在着许多区别点:首先,两者的含义和功能不同。法律拟制更多的要体现一定的政策偏向、价值判断以及相关的立法技术问题相比较而言,法律推理显得较为简单,尤其是在司法推理中,法院的每1个判决实际上都是1个推理结论。法律拟制是在现有法律规定的前提下进行的造法”过程,而法律推理则表现为依据既有规则,基于自己的事实判断,将对象分门归类适用不同的规则的过程。其次,两者的性质也不同。法律推理具有或然性推理的本质,即使推定所依据的基础事实(小前提)是真实的,也不能保证其结论是真实的;而法律拟制则不同,它不受形式逻辑规则的约束,由于它更多的体现了立法者的价值取向,因而对于运用法律拟制的结果,没有真实与否的问题,只存在合理与否的问题。最后,是否必须进行事实检验不同。推定是对新事物的法律判断,是1个严密的逻辑推理的过程,它必须受到事实和推定事实之间常态联络的逻辑约束。但法律拟制是对“明知”的法律虚构过程,其目的在于实现立法者的价值追求,不受事实的检验,也不受逻辑的检验。通过上述对法律推理和法律拟制的分析,我们发现,在申请注册取得原则之下,申请申请注册商标以前不必须实际使用该商标,因而商标审查员并不必须对商标是否具有标示来源功能进行调查,仅依据法律法规就认定商标具有固有显著性或不具有固有显著性,这种对商标显著性的判断更类似于“法律的拟制”,而非“法律推理”。小编在论及固有显著性与获得显著性分类意义时,就曾指出商标显著性作为商标法中利益平衡的关键性概念,体现了商标法的内在精神和价值追求。商标显著性在法律价值层面具有重要的地位,在具体判断商标是否具有显著性时,尽管要与商标的标示来源功能保持一致,可是,商标显著性的判断终究不是1个事实判断的问题,而是1个价值平衡的问题。与我国不同,在采用商标权使用取得原则的美国,法院对于商标固有显著性的判断则主要表现为一种法律推定。通过大量案例,美国法院确立了对商标固有显著性进行判断的分类体系,如固有显著性的Abercrombie分类法,从而确立了法律推定的“大前提”,在商标案件中,假如必须对特定商标显著性进行判断时,法官通过对商标已使用情况的调查,得出“小前提”,从而将该商标纳人以显著性为基础的商标体系中,并根据该商标所处位置,作出予以保护或不予以保护,以及给予多大程度保护的判决。因此,小编认为在申请注册取得原则之下,不必须对商标使用情况进行调查就能够认定该商标显著性的行为类似于法律的拟制,而不是一种法律推定。可是,对于描述性标志通过使用获得“第二含义”的判断则属于特例。对描述性标志是否通过使用产生“第二含义”的判断是对该标志是否具有标示来源功能的事实判断,因而并不属于法律拟制。