商标混淆时机的前后延伸,商标混淆与近似通用的立法规定

商标混淆时机的前后延伸

防止消费者发生混淆的可能性,一方面保护了消费者的利益;另一方面也能够避免商标权人的商誉被竞争者不正当地利用,保护了商标权人的利益。因此,消费者是否有混淆的可能性成为侵犯商标权中最重要的判断标准。根据不同的分类标准商标混淆的可能性能够被区划为不同的类别。从混淆的内容而言,混淆可能性能够区划为来源混淆(直接混淆)和赞助混淆(间接混淆);从混淆的时间点而言,混淆可能性既可能发生在购买时,也可能发生在购买以前和购买之后,混淆的类型就因此而分为销售混淆、售前混淆(初始兴趣混淆)和售后混淆。来源混淆和赞助混淆已经在本章第一节中作了论述,笔者在此主要分析第二种分类方式。混淆时机的前后延伸混淆可能性的关键在于公众是否可能相信侵权产品来源于原告或者获得原告的授权。勒尼德?汉德法官曾总结了混淆可能性的概念:“救济永远取决于这种观念,即任何人不得误导公众认为其产品是原告的,除非原告证明该行为将有可能导致这种结果,否则不能获得救济。”传统《商标法》中所谓的混淆可能性,针对的是消费者在购买相关产品时可能发生混淆。美国在1962年修改《兰哈姆法》时,扩大了混淆可能性的时机,从消费者购买时可能发生混淆,拓展到购买以前发生混淆和购买之后其他公众发生混淆,混淆可能性也就从销售混淆延伸到售前混淆和售后混淆。根据美国1946年《兰哈姆法》的规定,原告在侵犯商标权诉讼中,必须证明其商标“有导致消费者对该产品来源发生误导、混淆或欺诈的可能”。由于法条中明确使用了“消费者”这1个词,法院在判断是否存在混淆的可能性时,关注的是实际的购买者是否由于误认为使用了侵权商标的商品来源于原告而购买该产品。从《兰哈姆法》的规定能够看出,传统的侵犯商标权理论在判断商标混淆可能性时关注的对象是实际的消费者,混淆可能性的时间点是实际购买时。这一点在1962年修改《兰哈姆法》时作了重大的修改。修改后的《兰哈姆法》,一方面扩大了混淆的类型,将混淆可能性从来源混淆扩大到从属、赞助或联络混淆,这些混淆被统称为“赞助混淆”;另一方面扩大了判断混淆可能性时的考虑对象。由于1946年《兰哈姆法》明确使用了“消费者”这个表述,一些法院据此将混淆的可能性仅仅限于实际的消费者。在1962年修改《兰哈姆法》时删除了“消费者”这个词汇,美国参议院对此的解释是:“由于该规定实际上既包含实际的消费者,也包含潜在的消费者,为了避免对法条中该用语的误解,删除‘消费者’这个词”。此外,由于删除了“消费者”这一词汇,《兰哈姆法》也扩大了判断是否存在混淆可能性的相关时机,混淆可能性不再以消费者购买产品时可能发生混淆为限,还以潜在消费者在购买以前或社会公众在该消费者购买之后可能发生混淆。消费者在找寻特定商标所有人的产品时,由于竞争者使用相同或近似商标而使该消费者对其产品产生了最初的兴趣,即使消费者可能最终认识到该产品并非他最初想要找寻的产品,他还是可能会与竞争者发生交易,这种导致消费者对竞争者产品产生最初兴趣的混淆就是所谓的售前混淆,售前混淆又被称为初始兴趣混淆。在1962年修改《兰哈姆法》后,绝大多数法院都将侵犯商标权的范围扩大到售后混淆。所谓售后混淆,是指消费者在购买产品时没有产生混淆,但购买者使用该侵权产品时导致其别人产生了混淆,这种混淆就是售后混淆。

商标混淆与近似通用的立法规定

在商标立法中既规定可能导致混淆的行为构成侵犯商标权,又明确列举在相同或相似的商品上使用与申请注册商标相同或近似商标的行为属于侵权行为如《与贸易有关的知识产权协定》第16条规定:已申请注册商标所有者应拥有阻止所有未经其同意的第三方在贸易中使用与已申请注册商标相同或相似的商品或服务的权利,其使用有可能招致混淆的相同或相似的标志。在对相同商品或服务使用相同标志的情况下,应推定存在混淆之可能。《欧共体商标条例》第9条规定:共同体商标应赋予商标所有人对该商标的专用权。商标所有人有权阻止所有第三方未经其同意在贸易过程中使用:(a)与共同体商标相同,使用在与共同体商标所申请注册的相同商品或服务上的任何标志。(b)由于与共同体商标相同或相似,同时与共同体注册商标的商品或服务相同或类似的任何标志,其使用可能会在公众中引起混淆的;这种可能的混淆包含该标志之间可能引起的联络。(c)与共同体商标相同或相似,但使用的商品或服务与共同体商标所保护的商品或服务不相类似的任何标志,假如共同体商标在共同体内享有一定声誉,但由于无正当理由使用该标志,会给商标的显著性特征或一定声誉造成不当利用或损害的。《法国知识产权法典》第713-3条规定:非经所有人同意并可能在公众意识中造成混淆,不得(a)在相似商品或服务上,复制、使用或贴附商标以及使用复制的商标。(b)在相同或类似的商品或服务上,仿冒该商标或使用仿冒商标。我国2013年修订的《商标法》在第57条中规定:未经注册商标人的许可,在同一种商品上使用与其申请注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的属于侵犯申请注册商标专用权的情形。在该条文中,将近似商标的使用与容易导致混淆的相同或近似商标的使用加以并列。从法律规定来看,并不能明确得出商标相同或近似与商标混淆可能之间的因果关系。有学者认为这种模式的优点在于,既有对具体认定因素的列举,增加法律的可操作性,又有对行为效果的兜底式规定,不会造成疏漏。但在实践中会出现将由混淆的可能作为认定商标近似的原因,从而颠倒了因果关系。小编同意上述学者的观点,上述立法在并没有明确商标的相同或相似与混淆的可能之间的因果关系,而是将两种判断并列起来,结果导致在理解上存在误差这在很大程度上与立法的目的有关,《与贸易有关的知识产权协定》第16条是对所“授予权利”的规定,《欧共体商标条例》第9条也是对“共同体商标所赋予的权利”的规定,基于条文书写的上述目的,不可能从侵犯商标权判断的角度强调“混淆的可能”的重要性。