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商标犯罪客观方面的构成要件,商标犯罪客观方面的构成要件

  
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商标犯罪客观方面的构成要件,商标犯罪客观方面的构成要件

商标犯罪客观方面的构成要件

(一)通说观点假冒申请注册商标罪的客观方面表现为,未经申请注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标,情节严重的行为。具体而言包含以下几个方面内容:1.使用别人申请注册商标未经权利人许可使用别人的申请注册商标,必须经过商标权利人的许可。我国《商标法》第40条规定:“注册商标人能够通过签订商标使用许可合同,许可别人使用其申请注册商标。许可人应当监督被许可人使用其申请注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该申请注册商标的商品质量。经许可使用别人申请注册商标的,必须在使用该申请注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。”《商标法实施细则》第35条对使用别人的申请注册商标做了进1步具体的规定,“注册商标人许可别人使用其申请注册商标,必须签订商标使用许可合同。许可人和被许可人应当在许可合同签订之日起3个月内,将许可合同副本交送其所在地县级工商行政管理机关存查,由许可人报送商标局备案,并由商标局予以公告。违反前款规定的,由许可人或者被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正;拒不改正的,处以1万元以下的罚款,直至报请商标局撤销该申请注册商标。违反《商标法》第26条第2款规定的,由被许可人所在地工商行政管理机关责令限期改正,收缴其商标标识,并可根据情节处以5万元以下的罚款”。以上规定不仅要求使用别人申请注册商标必须经过权利人许可,并且还要求使用者和授权者有备案使用许可合同及许可者监督使用者的法律义务,但从构成本罪的条件的角度看,只要注册商标人许可(包含口头和书面许可)使用该许可所指向的商标就不构成侵权和犯罪,并非一定要求采取书面的使用许可合同形式和履行合同备案义务作为是否符合“未经权利人许可”要件。假冒申请注册商标是未经商标权利人许可、擅自使用别人申请注册商标的行为,是对别人商标专用权的严重侵害。这里的“别人”指依法取得申请注册商标专用权的企业、事业单位和个体工商业者,也还包含外国人或外国企业。以上观点也被称为“权利人同意说”,是目前刑法学界的通说。但学界也有不同意见,主要有“合同说”和“法律说”两种意见。“合同说”认为,认定行为人是否获得商标权利人许可的唯一的标准是行为人是否与申请注册商标所有人签订了商标使用的许可合同,①其依据为前述《商标法》第40条的规定,即“注册商标人能够通过签订商标使用许可合同,许可别人使用其申请注册商标......商标许可使用合同应当报商标局备案。”而持法律说观点的学者认为,“商标的转让与使用许可要签订合同并经国家工商行政管理部门的批准。行为人能够证明有申请注册商标所有人口头许可的,可视为得到了许可;申请注册商标所有人与行为人的商标使用许可合同签订没有规定以上报批准生效要件的,没有经国家工商行政管理部门的批准并不影响效力,行为人的使用不构成侵权,更不构成犯罪。假如合同约定以上批准行为为生效要件的,而没有经国家工商行政管理部门的批准则不认为取得了使用的权利,行为人使用仍构成侵权”。我们同意通说的观点。假冒申请注册商标罪的实质在于无权使用而非法使用别人申请注册商标并侵犯别人商标专用权。假如使用人有充分的证据证实其已得到申请注册商标所有人的明确许可承诺,但未及签订许可合同,或者签订了许可合同,但未按法定程序办理有关手续即使用了申请注册商标,一般不宜作为犯罪处理。上述行为尽管违反了商标管理的行政法规,但毕竟得到了申请注册商标所有人的许可,不是无权使用的行为,不会侵犯别人的申请注册商标专用权,只是违反申请注册商标使用管理规范的行为,能够依据相关行政法律法规进行处理,但由于没有侵犯本罪的犯罪客体,故不宜以犯罪处理。尽管按照“合同说”的标准作为判断是否获得权利人的许可,有易于判断、简洁明了的优点,可是,在现实生活中,的确存在权利人许可别人使用其申请注册商标但没有签订书面合同或者先使用后签订合同的情形,假如采纳“合同说”的认定标准,将会使许多本可通过行政处罚处理的案件进入刑事法律程序,不仅浪费司法资源,并且扩大了刑法的打击范围,有违刑法的谦抑性精神。实践中出现的被许可人使用别人申请注册商标而不在商品上标明被许可人名称和产地的,属于违反《商标法》的行为,同时也侵犯了消费者的知情权,可是行为人是经过别人许可使用其申请注册商标,其行为是没有侵犯权利人的商标权,不能构成假冒申请注册商标罪。签订了申请注册商标使用许可合同后不备案的,对许可发生法律效力是否有影响?根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的第19条规定:商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力,但当事人另有约定的除外。由此可见,即使签订了申请注册商标使用许可合同,若当事人约定备案后生效,未备案前使用别人的申请注册商标亦视为“未经注册商标人的许可”。还有一点必须注意,商标专用权范围以经核准申请注册的商标和核定适用的商品为限,超出该范围许可别人使用申请注册商标对注册商标人而言属于越权行为,许可别人使用的许可合同自然得不到法律的支持。

商标犯罪客观方面的构成要件

2.行为人在同一种商品上使用了与申请注册商标相同的商标这一要件的认定涉及怎样理解“使用”、“同一种商品”、“相同的商标”等问题。(1)关于本罪中的“使用”行为的理解关于本罪中的“使用”,2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定,是指将申请注册商标或者假冒的申请注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文件,或者将申请注册商标或者较慢的申请注册商标用于广告宣传、展览以以及他商业活动等行为。因此,一般认为,这里的“使用”包含用于商品本身、商品包装或者容器以及商品交易文书,或者用于广告宣传、展览以以及他业务中。一些学者认为,关于本罪的“使用”行为有广义说、狭义说和折中说三种观点,以上主流观点属于广义说。狭义说认为,“使用”的本意是将商标附着于商品,因而只能用在商品本身以及包装上,不宜泛论。②而折中说则认为,假如采取狭义说的解释,不利于对假冒申请注册商标行为的取缔和惩罚,也非常不利于对被侵权者的商标保护。此外,折中说也不同意广义说的观点,认为其将刑法意义上的商标使用行为扩大到将商标用于电视、报刊等新闻媒体宣传广告或者参加展览以促销其产品等其他业务活动的情形也是有问题的,理由是:首先,从商标使用的意义来看,在于标示其商品,因此,商标必须和商品有某种程度的结合,才具有商标的本来意义,而将商标用于广告宣传、参加展览等的情形,则很难说该商标的出现即有标示具体商品的作用。其次,从犯罪预防的角度来讲,很难想象有人会只是将别人的商标用于电视等媒体做广告宣传或参加展览,而不在商品本身或其包装或容器上使用该商标来标示其商品的,否则非法使用人岂不是自己花钱替商标权人做广告?我们认为,从本罪的立法目的来看,本罪保护的客体是国家的商标管理规范和申请注册商标所有人的申请注册商标专用权。一般而言,行为人假冒申请注册商标的目的是为了借助被假冒的申请注册商标的知名度和影响力,使相关公众产生混淆,让消费者认为假冒的商标是真实的商标,假冒的商品为真实的商品,以达到卖出自己的产品的目的,从而对国家的商标管理规范和申请注册商标所有人的申请注册商标专用权进行侵害。狭义说定义的使用行为的范围太窄,在现实生活中,假冒申请注册商标的行为方法已多样化,狭义说不能将其全部包含在内。商标代表着商标所有人生产或经营的质量信誉和企业信誉、形象,商标所有人通过商标的创意、设计、申请申请注册、广告宣传及使用,使商标具有了价值,也增加了其在消费者心目中的好感度,正是这种好感度促使消费者去购买这种商标的产品。行为人使用别人商标在电视媒体做广告的行为,是未经申请注册商标所有人许可的擅自使用行为,目的在于窃取申请注册商标在消费者心中的吸引力,从而谋取非法利益,应当被法律禁止。2004年“两高”的前述司法解释也正是看到这一点,采纳的是广义说的观点,故我们赞同主流观点。

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