商标的许可,商标的学术概念传统的三元结构论

商标的许可

申请注册商标使用许可，是指申请注册商标所有人容许别人在一定期限、一定范围内使用其申请注册商标。企业许可别人使用申请注册商标，通常是以订立使用许可合同的方式，即发放许可证资质。在使用许可关系中，商标权人或授权使用商标的人为许可人，另一方为被许可人。商标使用许可合同有的是独立的许可协议，也有相当一些是包含在其他合同中的商标使用许可条款，如附随于技术转让、特许经营等合同的商标使用条款。商标的使用许可一般有三种方式：一是普通许可：即许可人容许被许可人在规定的地域范围内使用合同项下的申请注册商标。同时，许可人保留自己在该地区内使用该申请注册商标和再授予第三人使用该申请注册商标的权利。二是排他许可。除许可人给予被许可人使用其申请注册商标的权利外，被许可人还可享有排除第三人使用的权利。即许可人不得把同一许可再给予任何第三人，但许可人保留自己使用同一申请注册商标的权利。排他许可仅仅是排除第三方在该地域内使用该商标。三是独占许可。即在规定时间和地域范围内，被许可人对授权使用的申请注册商标享有独占使用权。许可人不得再将同一商标许可给第三人，许可人自己也不得在该地域内使用该商标。被许可人的法律地位相当于“准商标权人”，当在规定地域内发现侵犯商标权行为时，被许可人能够“利害关系人”身份直接起诉侵权者。对于商标的许可，商标权人应该做好以下工作：1．注意对商品质量的控制商标的价值在于它所享有的声誉，商标的良好声誉是要通过1个比较长的时间才能形成的，可是要毁掉它却可能只要很短时间，许可别人使用商标即代表着商标信誉寄附于被许叮人的行为和其提供的商品之上。因此，商标权人在通过商标许可来获得商标权利的利益最大化的同时．也要避免在许可过程中，自己的商标声誉斟为被许可人的行为而受损．因此，商标许可人在商标的许可过程中．一定要注意对被许可人所生产的商．铺或蕾所提供的服务把好质量关。当然商品质量控制对于许t可人而言，首先要慎重选择合作伙伴，让那些生产能力较好、经营管理水平较高且履约能力较强的企业作为被许可人。在授予许可使用权以前，许可人应对被许可人的法人资格、生产能力、管理水平、产品质量等进行考察、测试，达不到与自己产晶相同质链标准的不能授予许可证资质。使用许可合同订Z后，许可人应密切注视被许可人的生产销售情况，防止被许可人在产I悟质逞、售后服务方面任何有损商标信誉的现象发生．：在合同期限内，许可人都有责任对被许可人的生产过程、工艺制作、产品检验和管理等方面实施必要的监督。当被许呵人的产品达不到许可使用的申请注册商标的商品质量时，许可人应采取果断措施以阻止情势进1步发展，必要时应断然终止合同，收回商标使用许可权。2．加强被许可人商标使用的监督怎样维护商标信誉．防止使用商标的商品质量失控而损害商标权人的利益，保护消费者权益，是企业商标管理工作的一项重要任务。对被许可人商标使用进行监督的内容包含：(1)许可使用的商标必须与申请注册商标一致。被许可人使用申请注册商标和商标权人自己使用一样，以核准的申请注册商标和核定使用的商品为限，不得超出核定使用的商品范围，不得任意修改申请注册商标的文字和图形。同时，被许可人还必须按照合同规定在许可使用的商品范围内进行使用。(2)被许可使用的商品上应标明被许可人的名称和商品产地。为了防止借商标许可使用而侵害商标权人及消费者正当权益的现象发生，《商标法》规定，经许可使用别人申请注册商标的，必须在使用该申请注册商标的商品卜标明被许可人的名称和商品产地。作为许可人的商标权人也应当重视对被许可人商标使用的监督，防止不利于企业名声和商品信誉的事情发生。3．做好使用许可合同的备案注册商标人许可池人使用其申请注册商标，必须签订商标使用许可合同。商标使用许可合同至少应当包含下列内容：(1)许可使用的商标以及申请注册证号；(2)许可使用的商品范围；(3)许可使用期限；(．4)许可使用商标的标识提供方式；(5)许可人对被许可人使用其申请注册商标的商品质量进行监督的条款；(6)在使用许可人申请注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地的条款。商标使用许可合同臼签订之口起三=个月内，许可人应当将许可合同副本报送商标局备案。申请商标使用许可合同备案，应当提交下列书件：(l)商标使用许可合同备案表；(2)商标使用许可合同副本；(3)许可使用商标的申请注册证复印件。人用药品商标使用许可合同备案，应当同时附送被许可人取得的卫生行政管理部f1的有效汪明文件。卷烟、雪茄烟和有包装烟丝的商标使用许可合同备案，应当同时附送被许可人取得的国家烟草主管部门批准生产的有效证明文件。外文书件应当同时附送中文译本。申请商标使用许可合同备案，应当按照许可使用的商标数量填报商标使用许可合同备案表，并附送相应的使用许呵合同副本及《注册商标证》复印件。通过一份合同许可1个被许可人使用多个商标的，许可人应当按照商标数量报送商标使用许可合同备案表及《注册商标证》复印件，但能够只报送一份使用许可合同副本。申请商标使用许可合同备案，许可人应当按照许可使用的商标数量缴纳备案费。有下列情形之一的，商标局不予备案：(1)许可人不是被许可商标的申请注册人的；(2)许可使用的商标与申请注册商标不一致的；(3)许可使用商标的申请注册证号1j所提供的注册商标证号不符的；(4)许可使用的期限超过该申请注册商标的有效期限的；(0)许可使用的商品超出了该申请注册商标核定使用的商品范围的；(6)商标使用许可合同缺少本办法第六条所列内容的；(7)备案申请缺少本办法第七条所列书件的；(8)未缴纳商标使用许可合同备案费的；(9)备案申请中的外文啦件未附中文译本的；(10)其他不予备案的情形。有下列情形之一的，应当重新申请商标使用许可合同备案：(1)许可使用的商品范围变更的；(2)许可使用的期限变更的；(3)许可使用的商标所有权发生转移的；(4)其他应当重新申请备案的情形。

商标的学术概念传统的三元结构论

我国学者通常认为,“商标(Trademark或Brand),俗称牌子,是生产经营者使用的、用以区分不同商品生产经营者生产的不同商品或所提供的不同服务的一种显著性标记”,或者“生产经营者在其商品或服务项目上使用的,由文字、图形或其组合构成的具有显著特征便于识别商品或服务来源的专用标志”。欧美学者的流行观点与此非常接近:“商标是指任何能够将自然人或法人提供的商品或者服务与别人提供的商品或服务相区分的标志或媒介”。综合上述定义,商标的概念能够归结如下:商标是生产经营者使用在商品或服务之上,用以区分商品或服务来源的标志。上述商标概念包含了3个要素,可称为传统的三元结构论:首先,商标是种标志;其次,商标是生产经营者使用在商品或服务上的标志;最后,商标是区分商品或服务来源的标志。以下就此三要素分述之。(一)从外部表现来看,商标是一种标志“标志”一词对应的英文为“mark"或者“sig”。关于“ma"的含义,加拿大法官MacleanJ在Wrights'PopesLto,v.Broderick&BascomRopeLtd.案中解释道,“当代单词mark’在牛津词典中的定义是:‘粘贴或者加盖的区别性符号。’在《维伯斯特新国际词典》中的定义是:‘粘贴、加盖或采用的区别性符号或记号’,或者标明生产者、所有者用于品质证明或者区别身份的字符图案、标签牌子或印章等’。”依上述解释,“mak”(标志)系指具有区别或证明作用的符号或记号。显然标志的范畴要大于商标的范畴,借用数学术语来表述,能够将商标称为标志的子集。从实证的角度来看,并非所有的标志都能够作为商标。各国商标法及国际公约对能够充当商标的标志加以了限制,并且,不同立法所做的限定并不完全相同。差异首先表现在充当商标的标志是否必须具有可视性。《Trips协议》规定,“成员可要求把标记应系视觉可感知作为申请注册条件”。该项规定属于任意性条款,无论成员是否将可视性作为注册商标的条件均不违反该项规定。我国《商标法》明确要求申请申请注册的商标必须是“可视性标志”。美国、加拿大商标法没有就此问题做明文规定,但在实践中已承认非可视性标志能够作为商标获准申请注册,包含气味、声音等。欧共体国家的情况又有其独特性,《欧共体商标一号指令》与《欧共体商标条例》并没有直接将标志的可视性”规定为商标的申请注册条件,而是规定申请申请注册的标志必须能够用书面形式表达。这样,声音商标由于能够通过音符来进行书面表达就符合申请注册条件;而气味商标则不满足书面表达的要求,实际上不能申请注册。概括而言,可视性标志满足注册商标的最少条件,在这一点上各国立法及司法实践都是一致的;非可视性标志能否作为注册商标,不同国家或地区的答案是不同的。其次,绝大多数国家的立法均以列举方式规定了能够作为商标的标志种类。例如我国《商标法》就将能够作为注册商标的标志限定于“文字、图形、字母数字、三维标志和颜色组合,以及上述要素的组合”,这一规定与Tps协议》的规定大部分相吻合,也与多数国家的立法规定相似。能够作为注册商标的标志种类与标志是否具有可视性存在逻辑上的关联性。上述可作为商标注册申请申请注册的标志种类所具有的共同的特征就是可视性。可是,不能反过来讲,一切可视性标志都能够作为商标获得保护—争议主要存在于单一颜色。对于单一颜色能否作为注册商标,我国立法持否定态度。在美国加拿大及欧共体等国家或地区,单一颜色经使用取得显著性之后能够获准注册商标。(二)商标是生产经营者使用在商品或服务上的标志商标在英文中被称为“trademark”、“trademark"或“trade-mark",而“made”一词是指“商品或服务的交易、买卖”。从语源学角度就能够看出,商标与商品或服务之间存在着密切的联络。这种界定将商标的外延范围进1步缩小:1个标志即使满足了上述第一项条件但没有被生产经营者使用在商品或服务之上,也不成其为商标。早期的商标仅限于使用在商品之上的标志随着商贸活动的发展,使用在服务上的标志也逐渐被纳入商标保护的范围。对服务商标的立法规定首现于《巴黎公约》。该公约第1条第2款规定,“工业产权的保护对象是专利、实用新型、商标、服务标记、厂商称、产地标或原产地名称以及制止不正当竟争”。在国家法层面美国1946年《兰海姆法》是最早对服务商标提供申请注册保护的法律。该法第3条(“可取得申请注册的服务标志”)规定,“服务商标能够按照普通注册商标规定申请注册,其申请注册方式和效力与普通商标相同,申请注册后与普通商标一样受到本法规定的保护”。之后,法国、巴西、墨西哥、丹麦、意大利、英国等国陆续在商标法中规定了对服务商标的保护。由于商品商标与服务商标在申请注册条件、法律效力等方面几乎完全相同,为求条文精练,多数国家将商品商标与服务商标合并规定。例如我国《商标法》第3条规定,“经商标局核准申请注册的商标为申请注册商标包含商品商标、服务商标和集体商标、证明商标”,紧接着在第4条规定,“本法有关商品商标的规定,适用于服务商标”。因此,下文只在涉及服务商标特殊性的情况下将服务商标加以明述,余者关于商品商标的论述均可适用于服务商标。(三)从内在规定性的角度讲,商标必须具有区分功能区分功能是指,相关公众能够根据特定商标而将其标识的商品来源同其他来源加以区分,该功能是商标区别于其他标志的根本属性。标志可能具有不同的作用仅有具备区分商品来源功能的标志才属于商标。在人类社会发展初期,人们已开始使用标志来传递关于物品所有关系的信息。根据考古学发现,最早用于标明对物品享有所有权的标志是牧人在其放养的牛身体上加的烙印。该类标志并不具有区分商品来源的作用因而不成其为商标。又例如,在火灾保险制度创制初期,保险公司用金属柱子或者其他标志来识别投了火灾保险的建筑物以便公司所属消防队为建筑物提供消防保护。这样的标志同样不属于商标。仅有在社会经济生活中,相关公众通过某标志而将其标识的商品同商品的来源发生了联络,并将该来源与其他来源相互区分该标志才具备了区分功能而成为商标。标志具有区分功能进而成为商标属于一种事实状态,该事实与使用人的主观意图存在密切的联络,但并不完全由使用人的主观状态所决定—“仅由于销售者相信1个词是商标,不足以使其成为真正的商标”。大多数情况下,厂商将某标志作为商标来使用的主观意图与该标志具有区分商品来源功能的客观效果是相统一的。主客观相互分离的表现有两种:其一,尽管厂商具有商标使用的意图,但其标志由于缺乏显著性而不能被识别为区分来源的指示物,从而造成了主客观的分离。例如,某饮料厂将英文“cooa”(中文含义为“可可”)使用在饮料包装上,即使该英文右上角加注了“商标”字样或TM"标记也不能使其具有区分商品来源的功能,由于“可可”是一种人们熟知的饮料原料,消费者在饮料包装上看到“cocoa”或“可可”,通常会认为它是对商品原料的描述,而不会将其与特定的商品来源相联络。其二,厂商并无将其标志作为商标使用的意图,但通过消费者的认知该标志在客观上承担了区分商品来源的功能,成为事实上的商标。例如,(日本)本田株式会社在汽车、摩托车商品上使用了英文商标“HONDA",该商标所对应的中文商标是“本田”。可是,中国消费者通常也将“HONDA"汽车或摩托车称为“轰达”汽车或摩托车。由于“轰达”在客观上起到了将本田株式会社生产的汽车或摩托车与其他厂商之同类产品相互区分的作用,即使本田株式会社并没有将轰达”作为商标使用的意图,“轰达”事实上也已成为商标。由此可见,在判断某标志是否具有区分商品来源功能时,应以相关公众的认知作为标准—“我们偏向于认为,消费者是商标法领域一切问题的量度标准。仅有当消费者认为其是商品来源的标志时商标才存在。”一般理论认为,商标的区分功能包含两个层次的含义:(1)识别(identify)),即相关公众能够根据商标来将商品同其来源发生联络;(2)区别(distinguish),即相关公众能够根据特定商标而将其标识的商品来源同其他来源加以区别。可是,对区别性的理解不能过于绝对。例如,在别人未经商标权人授权而使用了混淆性商标的情况下,混淆性商标在客观上能使消费者将商品与来源发生联络(即具有识别性),但所联络的来源并非其使用人,而是申请注册商标所有人。因此,混淆性商标的区别性并不彻底:它虽将商品来源与除其使用人和申请注册商标所有人之外的来源加以区别,但并没有在其使用人和申请注册商标所有人之间进行区别。我国《商标法》第52条第1款规定,“未经注册商标人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标的”属于侵犯申请注册商标专用权的行为。假如机械地认为区别性是指商标能将其使用人同其他所有厂商加以区别,就会得出“侵权人使用的并不是‘商标’”的结论。其他一些国家或地区商标法的侵权条款没有用商标”一词来指称被控侵权标志而是直接用“标记”一词,从而避免了用语上的困境。我国的立法规定法律实践及法学研究习惯于使用被控侵权“商标”一语,此语境下对商标区分功能的理解应侧重于识别性。