商标的显著性,商标的显著性和非功能性

商标的显著性

商标的显著性,是指商标能够起到区别作用的特征。《商标法》第9条第1款规定“申请申请注册的商标,应当具有显著特征,便于识别,并不得与别人在先取得的合法权利相冲突。”此处别人在先取得的合法权利是指,别人申请在先的商标权利和已申请注册的商标权利。因此,商标的显著性不仅包含识别性,也包含与其他商标的区别性。识别性要求商标具有识别商品来源的能力,区别性则要求1个商标具备与其他商标区别开来的能力。国家商标局在对注册商标申请的审查中,不仅审查其识别性,还要审查其区别性。因此,显著性是对申请注册商标的基本要求。商标的显著性可进1步分为两个层次:一是商标本身所固有的显著性(也称商标区别性的第一含义)。商标文字、图形和图文组合等构成商标的要素,为膪造或自创的无含义单词、词组,或由动物卡通造型或通过特殊手法表现出的形态,其本身与指代商品之间没有直接的联络,即具备固有显著性如使用在胶卷上的“柯达”,电器上的“海尔”,复印机上的“施乐”等。一般而言,商标的固有显著性越强,获得核准申请注册的可能性越大,获得保护的范围也越大。二是通过使用获得的显著性(也称商标区别性的第二含义)。所谓通过使用获得的显著性,主要是指经过长期使用后已被消费者及社会认可并起到区别来源的作用。如前面“凡士林”商标驳回复审案,商标评审委员会认为,鉴于申请商标与申请人的第1158509号“凡土林特效润肤霜"VaselineIntensiveCare申请注册商标属于使用在类似商品上的近似商标,该申请注册商标于1999年被中国商标局认定为重点保护商标。据此,能够认定申请商标由申请人使用已具有了商标的显著特证,能起到识别商品来源的作用。因此,申请商标的申请注册申请能够予以初步审定。再如“两面针”商标。“两面针”是牙膏生产中的一种辅助性添加资料,按照《商标法》规定原资料的名称不能作为注册商标,但其在长期使用中进行大量广告宣传。在消费者中享有很高声誉已具备商标的显著特征故国家商标局、商标评审委员会均裁定准予申请注册。就是通过使用获得显著性并被核准申请注册的例子。商标的显著性是商标保护的灵魂,它的强弱不仅直接决定商标是否能够申请注册,并且还决定商标权利保护范围的大小。前面提到的柯达、海尔等自创无含义词组既具有显著性,也具有独创性,用于注册商标属于“强商标”(即显著性很强的商标)。如构成商标的要素为普通含义的单词或词组,或由某类商品的常见图形,或民间约定俗成的标明吉祥的标志,或动物的常见形态组成则属于“弱商标”。如某企业申请注册“草原”商标,另一企业在后申请“草原之花”商标,在先申请注册“草原”商标的企业提出异议。国家商标局认为“草原之花”确有“草原上生长的花”之意,与“草原”商标含义不同,文字构成、呼叫和外观明显不同,并未构成使用在类似商品上的近似商标,故核准申请注册。假如“草原”商标属于强商标”,则别人即使添加其他要素,也难以在含义上形成明显区别。这个例子表明“强商标”与“弱商标”在保护方面的差异。因此,进行注册商标时一定要重视商标的显著性。

商标的显著性和非功能性

商标的显著性，是指商标能够区别不同的商品或服务的出处。商标的非功能性，是指商标不能与商品或者服务本身的功能密切相关。《商标法》第9条规定：“申请申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别….”同时，《商标法》还规定以下商标标记不得获得申请注册：(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的；(2)仅仅直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点的；(3)缺乏显著特征的。可见，法律对商标的显著性和非功能性都有规定。商标应当具有显著性的原因是商标的作用是区分商品出处，使得商品提供者得以被识别，也使得消费者通过商标这一桥梁选定自己想购买的商品。缺乏显著性的商标使得商标作用落空，对其保护丧失必要。商标应当具有非功能性的原因是，假如1个商标体现的是商品的功能，此商标和该类商品密不可分，对其提供保护将会对其他该类商品生产者造成严重不公。必须注意的是，认定商标是否具有显著性不能抽象地进行，即除了必须分析商标标记外，还必须看商标标记使用在何种商品或服务上，结合具体的商品和服务加以认定。由于使用商标的主体主要是相关公众，认定商标是否有显著性还必须站在这些公众的立场，视其在特定的购物环境下是否能够通过商标标记识别商品来源。按照司法解释，相关公众，是指与商标所标识的某类商品或服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切联络的其他经营者。营销经营者能够视为广义上的消费者。相关公众也是社会大众，其具有一般大众的知识和能力，其来源于接触到该商标的人群，而非特定地区，具有普遍性。商标的显著性能够通过使用于获得，一项商标标记本身没有显著性，可是在申请注册前广泛使用，消费者能够识别该商标的，该商标也具有显著性。《商标法》第11条第2款规定的“......标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，能够作为注册商标。”体现的正是这一理念。除此之外，商标注册申请时缺乏显著性被驳回，尔后商标注册申请人提起复审，但复审时商标经过使用又获得显著性的，应该依据复审时的情形明确商标的显著性。判断商标是否具有功能性大体有3个标准：(1)该标识是否为商品性质所独有；(2)该标识是否为取得科技成果所必需；(3)该标识是否为形成商品实质性价值。1个标识假如具备上述标准之一即不能作为商标进行申请注册，这对于三维标志和颜色标记尤为重要。D《商标法》第12条专门规定：“以三维标志申请申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状，不得申请注册。”可是，必须明确的是，认定商品是否具有显著性以及非功能性没有统一的标准，仍然应该在司法实践中个案分析。