商标初始兴趣混淆的适用规则欺诈的故意性,商标初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用

商标初始兴趣混淆的适用规则欺诈的故意性

被告欺诈的故意。初始兴趣混淆的本质,是防止别人采用“引诱和转移”的策略不正当地侵害商标权人的利益,其理论基点在于保护商标权人的商誉。但任何保护都是有限度的,对商标权人利益的保护应以不得严重阻碍社会自由竞争为限。假如由于当事人使用原告的商标,导致消费者产生最初的混淆,就认定构成初始兴趣混淆,将可能严重地限制市场的自由竞争,并且与商标法其他相关制度相抵触。因此,有一些法院明确认定初始兴趣混淆的成立必须有被告主观上的欺诈故意,而相当多的法院则认为,假如被告存在合理的理由,即使它利用了原告商标的信誉,也不应当认定构成初始兴趣混淆。在案件审理过程中,被告的欺诈故意一般都是根据案件的具体情形来推断的。例如在Mcneil-PPCInc.v.GuardianDrugCo.Inc.案中,被告是一家直接向公众销售酱通药品的生产商,将其生产的助消化药,在包装的颜色、图形和标签上设计成与另一家全国性药品生产商的助消化药完全相同。法院认为,被告侵害了原告的商业外观,由于其目的在于让消费者在与产品接触的最初阶段时产生混淆,这样能够通过相同的商业外观拉拢消费者。尽管消费者在走进被告的药店柜台后,将认识到这是被告的产品而不是原告的产品,但法院还是认为,对被告的损害已随被告利用原告商业外观吸引顾客购买其产品的行为而发生。在网络环境下,将与原告的商标作为元标签、网站的域名,用于销售与原告具有竞争关系的产品,就是被告具有欺诈故意的典型情形。例如,在Brookfield案中,第九巡回法院认为,影片出租连锁店故意使用原告的商标作为网站域名和元标签,导致消费者产生初始混淆,构成侵权。法院还指出,使用别人的商标作为元标签,就像在自己商店门口竖起一块写着别人商标的指示牌一样,这是行为人具有混淆和误导之主观意图的重要证据。

商标初始兴趣混淆在弹出式广告领域的运用

在1—800contacts,Inc.v.Whenu.com案中,当网络用户键入原告的商标“1-800contacts”作为搜索词或在因特网浏览器中,被告开发的软件将会紧随搜索结果而自动产生原告竞争对手的弹出式广告。纽约南部管区联邦地区法院认为,未经许可擅自使用商标引发商标权人竞争对手的弹出式广告,将构成初始兴趣混淆,并于2003年12月22日作出初步禁令,禁止WhenU将原告的商标“1-800contacts”包含在其目录册中,并禁止在用户使用“1-800contacts”作为搜索词时出现被告Visiondirect”的弹出式广告。区法院运用第二巡回法院判断混淆可能性的参考因素,分析了弹出式广告将导致消费者误认为被告与原告存在某种联络,或者误认为原告已经同意他们使用弹出式广告。法院认为,这些广告导致了一种错误的印象让消费者认为“VisionDirect”是与“1-800contacts”相关联的,这将导致被告在消费者使用“1-800contacts”商标时获得了初始信任。第二巡回法院在上诉审中撤销了区法院的判决,认为没有包含“1-800contacts”商标的弹出式广告的出现,不构成擅自“使用”原告的商标,当然就不构成侵犯商标权。在1-800contacts案中,第二巡回法院以弹出式广告营运商没有商业性使用原告的商标为由,判定不构成侵犯商标权。实际上,这种理由在2003年2个联邦区法院审理的弹出式广告案判决中已经作了明确的表述。在U-HaulInt’1,Inc.v.WhenU.com,Inc.案和WellFargo&Co.v.WhenU.com,Inc.案中,法院认为被告弹出式广告中对别人商标的使用不构成商标法意义上的“使用”行为,其理由是:第一,弹出式广告出现在区别于商标权人网站的独立窗口;第二,弹出式广告与原告的网站一起出现,构成了商标法所容许的比较广告;第三,尽管弹出式广告营运商的软件将原告的网址收到其目录中,但它没有用于指示任何特定产品的来源,没有在商业上使用原告的商标,由于它没有将这些信息销售给任何人,也没有将原告的商标置于商业流通过程中,它仅仅将它作为软件的一项核心功能;第四,被告的软件程序并没有干涉任何试图进人原告网站的顾客,由于它没有对原告的网站产生任何影响,并且这种程序的安装已经取得用户的同意,他们已经同意接收被告的广告。此外,第二巡回法院在1-800contacts案中还分析了是否构成初始兴趣混淆,其思路与第九巡回法院在PEI案中的思路一致。消费者使用1个标志作为搜索的关键字进行搜索时,他期待着将会得到一系列搜索结果供其选择。与横额广告一样,弹出式广告并不必然导致具有可诉性的损害,只要消费者被告知了事情的真相,让他能够在商标所有人以及竞争者中自由选择就不应当认定存在初始兴趣混淆。第二巡回法院认为,被告通过告知找寻特定品牌产品的消费者一些他们可能感兴趣的替代产品、商家的优惠券、折扣情况等,让消费者自己作出选择,这与现实生活中零售店的销售模式具有异曲同工之妙。在现实生活的零售店中,商家利用特定的知名商品来吸引消费者的注意力,而在该知名商品旁边摆放此外一些竞争商品供消费者选择,这是一种司空见惯的现象,从不认为它构成初始兴趣混淆。当然采取与此相同营销策略的被告也不应当被认定为构成侵犯商标权。法院同时指出,假如弹出式广告没有清楚地标明该广告的来源与商标权人无关,将会对消费者、商标权人和商标造成具有可诉性的损害。在本案中,尽管弹出式广告的窗口出现在用户电脑屏幕的最显眼位置,但它比商标权人的窗口小。这样通过容许电脑用户浏览商标权人的网页,使得他能够在商标权人网站和弹出式广告之间自由地作出选择。假如消费者没有机会自由地作出这种选择,例如弹出式广告完全遮盖了商标权人的网站,存在初始兴趣混淆的可能性就比较大。