论商标法中不良影响条款的适用规则,论商标权人的商标使用义务

论商标法中不良影响条款的适用规则

“不良影响的规定体现在《商标法》第十条第一款第（八）项中，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志，不得作为商标使用。具体而言，“不良影响是指商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。

从字面上看，“不良影响条款含义明确、容易理解，在具体适用中却产生大量分歧和争议。笔者对实践中已经发生的适用“不良影响条款的案件予以梳理，尝试从中总结出该条款的通常适用规则。

◎规则一：仅适用于社会公益，不宜用于保护个体私益

作为绝对禁止注册商标或使用的原因，“不良影响属于《商标法》第十条第一款规定的第八种情形，与“民族歧视“欺骗公众等其他情形并列。因此，“不良影响条款适用的前提是该商业标志的使用损害了公共利益，至于对特定民事主体权益造成的损害，由于无关公益，应由《商标法》中的相对禁用条款予以调整（如侵害在先权利）。例如，在亚平YAPING及图商标案中，二审法院指出，争议商标标志中的文字部分“亚平的发音与“邓亚萍相近似，相关公众可能会认为争议商标核定使用的商品与邓亚萍存在某种关联，但这种后果不会对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。争议商标的申请注册仅涉及是否损害邓亚萍本人的民事权益的问题，属特定的民事权益，并不涉及社会公共利益或公共秩序，故不应适用《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。同样，在星巴克商标案、邦德007BOND商标案和高邦商标案中，法院也秉持相同的看法。

可是，这种适用并非绝对。假如行为人对别人商标在多个类别上进行大量申请注册，无法使人认同其有打算实际使用的意图，此时这种申请注册行为尽管也损害了所涉商标的“私益，但同时破坏了注册商标管理秩序，同样可能被认定为有“不良影响。例如，在劳斯莱斯商标案中，被异议人在第10类“医疗器械和仪器上申请申请注册了劳斯莱斯商标。罗尔斯&midDOT;罗伊斯公共有限责任公司是劳斯莱斯商标在汽车等商品上的商标权人，对此提出异议。国家工商总局商标局、商评委认为，罗尔斯·罗伊斯公司的劳斯莱斯商标独创性较强，被异议商标的汉字部分与该商标完全相同，且除被异议商标外，被异议人还在其他多个类别上申请申请注册了劳斯莱斯商标，并有多次抄袭别人申请注册商标的行为。因此，本案中被异议人的行为已构成扰乱注册商标秩序行为，有损公平竞争的市场秩序，易造成不良的社会影响，构成“不良影响，据此裁定被异议商标不予核准申请注册。在其后的行政诉讼中，法院也支持了对“不良影响条款的适用。

◎规则二：“不良影响的判断与商品使用类别有关

在对申请注册商标是否产生“不良影响的判断中，有些商标的不良影响与使用在何种商品类别上没有关联，例如“王八蛋“二奶等词语使用在绝大多数商品上，都会产生让人不适的情感，因而具有“不良影响。对另一些商标而言，是否产生“不良影响则要结合具体语境（商标所使用的商品类别）判断。例如，“二人转“中央一套本身不会让人产生道德不适感，谈不上“不良影响，但假如申请注册在避孕类商品类别上，就会让人产生不健康的联想，从而产生“不良影响。

◎规则三：“不良影响的判断与使用主体有关

除使用类别外，不同的使用主体同样影响“不良影响的判断。例如，《商标审查及审理标准》规定，根据国务院1994年第145号令规定，宗教组织或者团体能够兴办自养企业，在不会损害其他宗教活动场所利益的前提下，宗教组织和经其授权的宗教企业以专属于自己的宗教活动场所的名称作为商标注册申请申请注册的，不认定为不良影响。不难想象，类似“少林寺“白云观（道教四大名观之一）这样的词语，普通人申请注册商标必然有“不良影响，但少林寺、白云观自己申请则不会产生不良影响。遵循同样的逻辑，通常人申请注册水立方、中超商标可能产生“不良影响，但水立方、中超的实际经营者申请注册使用则不会。

◎规则四：能够用于对“夸大欺骗宣传条款的补充

根据《商标法》（2001年版）第十条第一款第（七）项的规定，“夸大宣传并带有欺骗性的商标不得申请注册，实践中存在大量夸大宣传但不会让消费者受骗或真实宣传却误导消费者的商标，对于这两种商标，适用第（七）项就存在障碍，此时能够考虑适用“不良影响条款。

例如，在天下第一虎注册商标案中，李某提交了天下第一虎及图注册商标申请，指定使用在第39类运输、快递、旅行社等服务项目上，后因商标被驳回提起行政诉讼。在行政诉讼中，李某提交了上海大世界吉尼斯总部颁发的“世界吉尼斯之最证书，证明最大的锻铜雕塑“天下第一虎客观存在，且已为相关公众所知晓。在本案中，“天下第一虎及图的铜塑像是客观存在的事实，认定此商标标志具有欺骗性显然与事实不符，因此适用第（七）项予以驳回并不准确，但诸如此类“天下第一的形容词通常不宜用作商标的构成要素，此时即可考虑适用“不良影响条款。二审法院最终适用这一条款，认为申请商标属于具有其他不良影响而非夸大宣传并带有欺骗性的情形。

◎规则五：有时用于规制《商标法》之外的“不良影响

“不良影响条款规定在《商标法》中，但有时某件商标是否会造成“不良影响未必与商标使用或管理有关。某些商标事实上不会扰乱市场竞争秩序或商标管理秩序，却可能由于在《商标法》之外存在“不良影响，同样不能申请注册。例如，许多申请人在申请注册商标时为了吸引眼球，往往会变造一些汉字或成语，假如容许其大量使用，久而久之将改变人们对正确的汉字、成语的认知，显然不利于我国语言文字的普及和青少年的基础教育，会产生深远的“不良影响，如玲琅满目、树叶有专攻等商标。

论商标权人的商标使用义务

来源：网易新闻2019年4月23日，全国人大常委会公布了对《商标法》进行第四次修改的决定，修改后的《商标法》已于2019年11月1日开始实施。本次修改最大的亮点便在于加强了对商标恶意申请和囤积行为的规制，这主要体现在《商标法》第4条中增加了“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”的规定。这既是对商标使用义务的强调，也是立法初次强调在商标审查阶段对注册商标目的进行审查和把关。我们从商标权人义务的角度出发，探讨为何商标权人理应承担使用义务以及违背使用义务所应承担的法律后果。意图构建相对完备的商标使用义务规范，以促进申请注册商标的真正使用。我国商标法的第四次修改是为了缓解当下商标恶意抢注、囤积等迫切必须解决的问题，以优化注册商标秩序和营商环境，而不得不进行的小范围的修改。除了必须细化相关规定之外，我国商标立法还应以此为基础，突出和强化对商标权人使用义务的规定，并对存在使用瑕疵的商标权利进行限制。同时对商标使用义务进行体系化考察，并考虑怎样优化现存申请注册商标使用制度，为将来商标法的全面修改奠定基础。一、商标使用义务的理论基础（一）洛克劳动财产理论中“反浪费”的启示1.洛克的“附加条件”与知识产权的契合性我们谈及洛克的劳动财产理论，一般会重点关注其理论中“劳动”的部分，以及劳动与财产的关系。洛克认为，每个人都拥有自己人身的财产，个人的劳动属于个人，“因此只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经在那个东西中掺进了他的劳动，加进了他自己的某种东西，因而使它成为他的财产。”而产生上述结果尚有两个条件：一是在留有足够的同样好的东西给其别人的情况下，劳动才能导致对某物财产权的产生；二是“上帝创造的东西不是供人们糟蹋或破坏的。”即洛克的财产理论还包含“附加条件”部分，他在著作中介绍了劳动财产权理论之后，紧接着便探讨了附加条件，体现了其重要性。这些“附加条件”正如上所述，主要包含：足够的同样好的东西给其别人，即充足性附加条件，以及反糟蹋或者反浪费的附加条件。“若将思想或者无体物拨归个人，通常这是很容易满足充足性附加条件的。知识产权法的本质特征是，对于大多数的财产主张者而言，他们在拨归取得自己所需的财产之后，仍能够给其别人留下‘足够的并且同样好的’东西。”因此，对于知识产权中使用充足性条件不存在过多的争议，而反浪费条件在知识产权中的境况则有所不同。尽管有学者认为，“知识产权的许多制度既没有体现，也不必须不浪费条件”。但我们认为，反浪费不仅能够广泛地适用于知识产权，同时在商标领域具有明显的必要性与适用性。商标功能尤其是识别功能的发挥，便必须将商标元素外部化即通过商标的使用才可实现。在使用取得商标权的体系中，使用构成商标获得保护的条件，而不管是在使用取得还是申请注册取得商标权的模式中，使用都会构成维持商标权的条件。商标的不使用或者停止使用，将会使得商标丧失最基本与核心的识别功能，再继续对其保护则会产生浪费。因此，各国商标立法为了避免这种浪费，或者尽力将这种浪费控制在最小的范围内，都会对商标所有人或商标权人提出一定的使用要求。2.洛克式“浪费”是什么？洛克强调，在土地未被划拨私用以前，那些尽其所能而采集果实或者杀死、捕捉、驯养野兽的人，或在这些自然的物品上支出了力量而改变其状态的人，都能取得对上述物品的所有权。可是，“假如它们在他手里未经适当利用即告毁坏；在他未能消费以前果子腐烂或者鹿肉败坏，他就违反了自然的共同法则，就会受到惩处；他侵犯了他的邻人的应享部分，由于当这些东西超过他的必要用途和可能提供给他的生活必须的限度时，他就不再享有权利。”此外，那些在土地所有人土地上所种植的果树等，假如由于在其土地上腐烂或者果实未被采摘而败坏，这块土地尽管经所有人所圈用，还是能够被看作已经荒废，而能够为其别人所占有。因此，洛克所谈到的浪费包含两方面，一是别人必须此物，而此物却未被利用；二是个体虽耗费了劳动，但却未给其带来任何利益。反浪费的附加条件对知识产权法，具有重要的借鉴意义。洛克关于反浪费的解释也许过于抽象，莫杰斯对浪费的解释，则更加便于我们理解当下知识产权领域可能存在的浪费现象。即“一件东西已经作为财产拨归某人但它最终却未被投入任何的生产性使用。”结合前文所述，洛克认为，尽管自然状态中的资源是无穷尽的，但由于每个人都平等享有该资源的权利，并通过劳动的行为拥有了对特定物的财产权。可是，“财产的占有以人们所能享用的范围为度，不容浪费。洛克劳动财产权的限制性条件说明了财产权的实现应以不损害别人为前提。即所有人都有不妨碍别人已经占有或通过自己的劳动占有其劳动产品的义务。这些限制性条件体现了财产权获取的重要道德原则：平等原则与勿害别人原则。”同理，若是知识产权的权利主体，在获得某项智力成果的财产权后，同时还产生了别人一定范围内不得享有该项权利的对抗效果。假如权利人迟迟不将该项成果投入使用，对别人而言即是一种损害，对社会而言则构成资源的浪费。3.商标使用义务是“反浪费”的体现以我国商标法运行中所存在的问题为例，较明显的浪费现象体现在：不以使用为目的而申请申请注册商标、以享有商标权为由而禁止别人的使用甚至寻求不当利益、或者商标权人未及时将申请注册商标投入使用等。商标恶意抢注和囤积都属于浪费申请注册商标资源的行为。当恶意抢注的商标资源成为商标权人借以要挟真正使用人的工具时，如以享有商标权为由而警告使用人侵权，或者起诉对方侵权，都属于一种浪费行为。由于，“知识产权规则假如从制度上鼓励创造者在大大超出其通过自身努力所实际生产出来的东西之外而主张权利，就可能因此而产生大量的、真正洛克意义上的浪费。”例如，在抢注别人具有较高声誉商标的情形中，抢注人事实上并未为此具有良好声誉的商标付出过任何努力，假如容许恶意抢注人“维权”成功，便会产生浪费。由于此处的商标权人，事实上并未通过自己的努力而经营商标并产生商誉，而是攀附别人商誉，产生了“搭便车”的行为。不仅如此，抢注人维权的成功，也代表着对那些真正商标使用人利益的损害。假如商标法未对此类行为加以禁止，而是赋予恶意抢注人与其他善意申请注册人同样的商标权，抢注人便获得了超过其自身努力的权利。立法对这些“不劳而获”行为的容忍，将会产生不良的示范效果，并可能引发更多的商标资源浪费行为。对于那些获得财产权保护的商标而言，因其能够产生排斥别人使用的效果，立法便要鼓励商标权人及时将商标投入到商品或服务的识别活动中。若非如此，商标权人还将妨碍其别人对该商标或者其变体即近似商标的使用，从而产生浪费的现象。“在商标法中，假如某件商标被一位商品销售者积极使用，来表明其产品（而非产品的来源），那么，在过了这样的时点之后，商标放弃规则就以某种方式，禁止该商标的合法权利继续存在。”如此，将在商标权人那里的闲置资源重新置于公共领域，让那些真正有使用意愿或正在使用的市场主体，能够有机会重新或者继续使用该商标资源，达至“物尽其用”的目的，从而避免浪费。（二）商标的功能和价值有赖于商标使用义务的履行识别功能是商标的基础和核心功能，也是商标存在的基本意义。商标使用的义务从根源上来自于商标发挥识别作用的需求。商标核心的功能便在于其识别功能，而发挥识别功能的前提，便是商标所有人把商标使用于商品或服务中。若没有商家对商标的使用行为，商标标识就仅仅是一种符号，商标的识别作用便无从谈起。得利于市场经济的发达、交通的发展、互联网的普及等，商标识别功能的内涵也开始发生转变。商标已经由最开始的对厂家进行区分，发展为代表着某种商品或服务特定品质的来源，即商标的来源识别功能，已从早期的物理来源，即厂商来源发展为匿名来源。商标在本质上会在标识与商品或服务之间建立联络，基于消费者对这种联络的信任，才会在企业和消费者之间促成反复的交易。因此，商标的使用行为构成了商标发挥识别功能的基础，若没有商标的使用，便不会有真正意义上的“商标”，市场的交易行为也会因商标识别作用的缺失而变得效率低下。除此之外，显著性是商标的基本特征。假如商标不具有显著特征，就难以实现商标的功能，也就无法作为商标注册申请申请注册。如我国《商标法》第11条就对“不得作为注册商标的标志”进行了规定，其中主要指的就是那些仅标明商品通用名称或仅标明商品基本特点的标识。而商标显著特征，既能够来自于商家的精心设计，又能够由于标识的反复使用而得到公众认可。对于那些先天不具有显著性的商标标识，仅有经过长久的使用，才可能由于获得商标保护的“第二含义”而获得显著性。因此，上述第11条同时也规定了经过使用取得显著特征并便于识别的标识，也能够作为注册商标。即那些本来“资质平平”的商标，更必须企业对商标的使用，经过企业的广告宣传、事业赞助等行为促进商标显著性和识别力的获得。当然，商标使用既能够使得标识获得显著性，也可能会由于使用不当而导致标识丧失显著性。依据我国《商标法》第49条的规定，申请注册商标因使用不当而丧失显著性成为商品的通用名称后，该申请注册商标则面临随时被撤销的危险。商标的使用行为是在商品与商标标识之间建立联络的基础，并且这种使用并非是仅完成商标标识的贴附即可，而是将商标反复用于商品或服务的交易中。经过商标的反复使用，某一商标标识才有可能为市场所认可，所代表的商品信息才可能获得更多的消费群体关注。而企业在保证商品或服务质量的同时，商标的市场影响力势必会增长并产生良好商誉，从而成为企业重要的无形资产。商标使用对于商标权人而言是一种权利更是一种义务，而在这种义务履行妥当的基础上，商标权人将因此获得额外的收益，即商标价值的无限增大。（三）商标使用之权利与义务的统一性权利和义务具有统一性。“法律权利与法律义务是相互依赖的，存在法律权利，也就存在法律义务，反之亦然。”“知识产权是知识财产的权利形态，包含义务功能要求在内的权利观，是当代法理念的核心范畴，知识产权制度的构建和运行是以这一核心范畴为基础的。知识产权立法的本来目的，在于合理界定权利与义务的范围，明确本权或他权的构成，通过权利行使而实现其明确性的利益。”商标法虽有多元立法目的，但也脱离不了以权利和义务为核心的制度框架。以我国商标法为例，其核心任务在于保护商标专用权，商标权人作为权利主体应受到充分的尊重和保护，并应正当地行使权利。商标权人若有权利滥用或违反应履行义务的行为，则应承当不利后果或相应的责任。而在知识产权法律关系中，权利主体和义务主体通常具有统一性，权利主体往往同时也是义务主体。并且知识产权义务主体的含义包含权利主体履行其义务时的主体地位和不特定人履行义务时的主体地位两方面。“假如说权利主体从本体的方面实现权利的功能及利益，他的积极的或消极的作为或不作为将使本体的相对主体方面也能实现其权利及利益，这一符合法定或约定要求的积极的或消极的作为或不作为便是知识产权权利主体作为义务主体时的知识产权义务。”我们主要关注商标权人作为权利主体，而履行其法定义务时的主体地位以及具体的义务内容。从商标权人对申请注册商标的专有使用和对商标资源的独占角度看，商标权人应负有及时使用申请注册商标的法定义务，若不使用则应将商标资源释放于社会公众范围内。商标权人应以使用申请注册商标这一积极作为的方式，履行对别人和社会的义务。我国《民法总则》第131条也规定了“民事主体行使权利时，应当履行法律规定的和当事人约定的义务。”即民事主体在享受权利的同时，除了履行约定的义务外，尚需履行法律规定的义务。商标权人作为民事主体，在享有商标专用权的同时，亦需履行相应的义务，其中最重要的义务便是对申请注册商标进行使用的义务。在采取商标使用主义的国家，商标使用是取得商标权的事实和要件，而采取申请注册创设商标权的国家，则多数规定于一定期间内未使用或停止使用商标的，则构成商标权消灭或被撤销的理由。在注册商标制下，商标权人有实际使用和持续使用商标的义务。假如注册商标而不使用，对于商标权人而言则没有实质意义，而对于消费者而言则无法识别商品或服务，并带来交易成本的增加。二、商标使用义务不履行的法律后果（一）我国《商标法》关于商标使用义务的规定我国《商标法》中并未正面规定商标权人的使用义务，而是规定申请人或申请注册人假如不以使用为目的而申请商标，或者不对申请注册商标进行使用，则会面临申请注册申请被驳回、商标被异议或宣告无效，抑或申请注册商标被撤销或损害赔偿权受限制的风险。19此外，《商标审查及审理标准》中明确规定了“注册商标人负有规范使用和连续使用申请注册商标并积极维护申请注册商标显著性的法定义务。”只是后者效力层级较低，较之商标法中的直接规定，其约束性会差些，也很难对商标权人产生督促效果。20但该规定也预示着我国已经开始重视商标使用义务的正面规范。1.不以使用为目的则无法获得商标权我国对《商标法》进行第四次修正后，第4条中增加了“不以使用为目的的恶意注册商标申请，应当予以驳回”的规定。尽管原第4条中有申请人“在生产经营活动中”对其商品或服务有取得商标专用权必须的，应申请注册商标的规定，可是“应出于生产经营活动的目的而申请注册商标”并未对商标注册申请人构成限制。实践中仍然出现了大量非出于生产经营目的而申请注册商标的行为，如为囤积并买卖商标而进行注册商标，或者恶意抢注别人商标而期望通过诉讼谋利等。商标法第四次修改能够说正视了实践中出现的非正常申请商标行为，而欲通过增加注册商标目的的审查，加强对商标注册申请申请注册行为的规范，以尽量将那些非出于使用目的的恶意申请注册行为挡在申请注册商标的门外。对于初步审定的商标，任何人能够针对别人不以使用为目的的恶意注册商标申请行为，在规定期限内向商标局提出异议，这也是我国《商标法》在本次修改中于第33条中新增的内容。商标被核准申请注册即商标注册申请人取得商标专用权之后，若商标权人的申请行为违反了上述第4条的规定，商标局可主动宣告该申请注册商标无效，别人也可向商评委请求宣告其无效。即不以使用为目的的恶意申请注册商标，即使通过了商标审查，并“逃脱”了异议程序的监督，商标专用权也可能被宣告无效。这也是我国《商标法》在第44条中所增加的商标“绝对无效”的理由。如此，从商标注册申请到审查、异议、核准申请注册各个阶段，商标注册申请人或商标权人都将受到“使用目的”的检视。尽管，对于怎样检验申请人是否有使用目的，以及申请人是否有恶意等，我国商标法尚无明确规定。但目前商标立法已表现出对商标权人实际使用商标的重视，并开始在申请注册阶段开始强调商标注册申请人的使用义务，不得不说是我国当前注册商标、商标权保护形势下的一大进步。2.申请注册商标不使用撤销制度从我国《商标法》第49条的规定，能够反面推导出商标有规范使用、连续使用且保持商标显著性的义务。其第2款规定了申请注册商标不使用的撤销制度，该制度的基本内容为：第一、申请注册商标除了因使用不当而成为通用名称会被撤销外，没有正当理由连续3年不使用也会导致撤销；第二、有权提起撤销申请注册商标注册申请的主体为任何单位或者个人；第三、有权做出撤销决定的部门为商标局。在注册商标制下，商标注册申请人经申请这一单方意思标明并经核准申请注册后就可为自己设置一项对世权，这一不以使用为前提的赋权制度极易造成注册商标资源的浪费，并妨碍其别人使用相应商标标识。商标法不仅要保护商标权这一私权，同时还应维护工商业自由，其中商业主体对商标标识的选择自由就是一种工商业自由。仅申请注册后而不使用的商标，不仅不能发挥商标的功能和作用，并且还会影响到别人申请注册或使用该商标的自由。该制度设立的主要目的便在于督促商标权人及时行使权利，将申请注册商标尽快投入到商业活动中，激活商标资源，以防产生大量的闲置商标。撤销只是手段而不是目的，即申请注册商标连续不使用撤销制度，主要是为了激励商标权人及时、真正地使用商标，而不是将申请注册商标设置于随时被撤销的不稳定状态。3.商标权人因不使用商标而丧失损害赔偿权我国《商标法》在第三次修改时，于第64条第1款增加了关于申请注册商标不使用的不利规定，即在被控侵权人提出商标权人未使用商标的抗辩后，商标权人需证明此前3年内使用过该申请注册商标或因侵权行为受到其他损失，否则将会失去获得赔偿的权利。即对申请注册商标没有进行及时使用的商标权人，即使其商标专用权被侵害也可能得不到任何赔偿。“不使用不赔偿”的理论基础在于：一方面，假如商标权人没有使用申请注册商标，则侵权行为不会导致其销售量的下降，也就没有实际损失；另一方面，商标的使用是积累商誉的基础，由于对申请注册商标不使用，商标权人的商标也很难承载一定的商誉，侵权人也难以利用到商标权人的商誉而获利。商标仅有通过持续不断的使用，才能实现其识别商品或服务的基本功能，并且商标的价值以及商誉的建立和积累都建立在商标使用的基础上。赋予通过注册商标程序的商标以专用权，也是为了鼓励商标权人使用商标，激活商标资源。商标权人将得以在真实使用商标的基础上，通过合理、合法经营为其商标赢得巨大商业价值，进而因此获得商标所承载的商誉为商标权人所带来的商业利益。那些没有真正使用过的申请注册商标，不但挤占了商标资源，有碍别人的正常使用，并且还丧失了获得侵权赔偿的正当化基础。即使别人侵犯了该商标的专用权，商标权人也将可能得不到任何赔偿。如此规定的目的就是为了打击没有真实使用意图的商标，防止和杜绝只想通过提起侵权之诉而获得和解费或赔偿款的“碰瓷”行为，抑或是通过高额售卖申请注册商标谋取不当利益的行为。（二）我国商标法对申请注册商标使用规制之不足我国现有对申请注册商标使用的规范，虽无明示且集中规定商标权人的使用义务，但通过立法对缺乏使用的申请注册商标进行否定性评价，能够探知和总结出商标权人的使用义务。这种立法方式一来减弱了商标使用义务的规范效应，二来也易出现法律规范之间立法理念与适用效果的冲突。探究我国商标法对商标使用义务的规制之不足，不仅要总结现有规范的未及之处，更应对其进行体系化的思考，如此有助于发现立法问题的本质所在。“盖法律科学的任务，不仅在于以方便统揽的方式，纲举目张地说明法律规范，它还必须协助发现规定与规定相互间，以及规定与领导法秩序之原则间的意旨关联，以使各规定所立基之价值判断能获得同1个法思想的毫无疑问、统一，从而尽可能地消除其间的价值判断分歧。”因此，针对我国商标立法对于商标使用义务的规制不足，应将散见于商标法的相关规定进行综合评价与分析。1.缺乏对商标权人使用义务的正面规制我国实行注册商标制，商标的使用长期得不到重视，《商标法》现有规定对申请注册商标使用要求震慑力不足并缺乏严密的体系安排。商标法第四次修改将“不以使用为目的的恶意注册商标申请”进行了立法规制，能够说是一大进步。可是，对于此类申请，怎样判断是否具有使用目的以及申请人是否有恶意等，尚需商标法配套规定进行细化和解释。尽管上述新增内容将对商标使用的考察提前至申请申请注册阶段，但对于商标权人使用申请注册商标的督促仍然缺乏有力的正面规范。可见，本次修改内容侧重于对以抢注和囤积为目的的恶意申请注册行为的规制，而商标使用义务的考察，则在于客观考察申请人在获得注册商标后是否对商标进行了真正地使用。对商标注册申请申请注册中“使用目的”和“恶意”的审查主观性较强而约束力不足，而强调商标使用义务的履行则更能在制度约束上有力督促商标权人及时、真正地使用商标。此外，现行法中关于何为“商标使用”解释规定于“商标的管理”一章，在立法原意上更加偏重于商标权人使用商标的行政管理，在涵盖不同语境下的“商标使用”上也欠缺周延性。2.申请注册商标撤销制度与“不使用不赔偿”抗辩之冲突尽管我国商标法也对申请注册商标不使用的后果进行了规定，如申请注册商标不使用撤销制度、申请注册商标不使用则无法获得赔偿等，但这些制度规定之间分立、割裂，缺乏体系自洽。有学者指出，连续不使用满法定期间的商标已经处于“事实上的失效”状态，而撤销程序是对这种法律状态的确认，即“法律认为申请注册商标已经失效或者视为已经被权利人放弃，撤销程序不过是对这种法律状态的确认。”而“连续3年不使用的申请注册商标，其商标权事实上已经失效，这种失效不是明确的、终局的，它能够因真实使用而复活，也可因相对人不进行抗辩而仍然发挥申请注册商标的效力。”即本来因存在使用瑕疵而可能被撤销的商标权，却能够作为相应主体据以提起侵权之诉的权利基础。即使被诉侵权方有相应的抗辩方式，最多也只能达到让本应被撤销的权利之主体得不到赔偿的目的。也就是我国商标法关于连续不使用的申请注册商标效力的规定出现了前后分歧之处，一方面认为其可被撤销，另一方面在其符合被撤销的条件下，又认为其能够作为提起侵犯商标权诉讼的基础。因此在商标权存在使用瑕疵的情况下，对被诉侵权一方更为有利的选择是转而适用商标撤销程序，以对方连续3年未使用申请注册商标为由而申请撤销其申请注册商标。如此造成司法程序和行政程序的交叉，浪费公权力资源的同时，也可能使得现行不使用不赔偿制度难以发挥作用。此外，撤销程序中的“3年”对于商标权人是履行义务的缓冲期，即仅有申请注册满3年的申请注册商标才可成为别人申请撤销的对象。可是，我国《商标法》第64条关于侵权诉讼中商标权人不使用商标而无法获赔的规定，则没有将申请注册未满3年的商标排除在外，这也是我国商标立法缺乏体系化的一面。3.存在使用瑕疵的商标仍有权对抗在后商标对于不使用的申请注册商标，若无别人进行不使用抗辩而申请撤销，那么申请注册商标请求权将得不到限制。商标法第四次修改尽管专门针对不以使用为目的的商标，增加了不利于申请人或商标权人的规定。如不以使用为目的而恶意申请申请注册的商标，将被商标局予以驳回。而对于申请人主观目的的判断会存在一定的局限性，也难以做到将所有非以使用为目的的商标排除在申请注册大门之外。此类商标注册申请经过异议程序的“考验”而被核准申请注册后，商标权人将享有完整的商标权，不仅能够排斥别人的使用，并且能够转让商标权，更能够针对别人在后的申请注册申请或商标权而提出异议、申请宣告无效甚至提起侵权诉讼。而在与竞争主体出现利益冲突时，商标异议、无效程序或者侵权诉讼中的被申请人，针对不使用商标的商标权人，我国立法却未赋予被申请人或被诉侵权人提出对方不使用商标的抗辩权利。“假如商标法对连续不使用之申请注册商标请求权不做出明确限制，不赋予相关被申请人和被告抗辩权，则上述当事人只能通过另行提出撤销申请维护自身权利。”如此，不仅是会给市场主体增加维权成本，造成资源浪费，同时还可能引发行政程序和民事诉讼之间的冲突与分歧。三、商标使用义务的国外立法借鉴关于商标使用义务的规范，各国比较普遍的做法是通过申请注册商标撤销制度体现对申请注册商标的使用要求，如英国、法国、德国、韩国、日本等，只是在具体制度设计上存在差别。并且因各个国家对商标使用义务重视程度不同，而在立法体系化与完备性上会有所区别。通过介绍与借鉴对我国申请注册商标使用问题有重要参照意义的制度，将有助于我国商标立法实现科学而有效率的完善。（一）立法体系上突出“商标使用”的地位尽管有些国家同样采取注册商标制，但与我国对商标使用的立法态度却存在很大的差异。如韩国在其《商标法》第1条中就明确规定了商标法的立法目的之一便在于“维护商标使用者业务上的信用”，并在接下来的第2条中对“商标的使用”进行了具体规定，即解释了商标使用的表现形式。这种将“商标使用者”或“商标的使用”规定于商标法总则部分的立法技术，正是凸显了商标使用对于申请注册制的重要性，也表明韩国商标立法对商标使用的重视。同时韩国《商标法》还在第3条中将有权获得注册商标的主体解释为“在国内使用商标的人或者希望使用的人”，仅有那些真正使用商标或者意图使用商标的经营主体才有权申请商标，而并非任何人均可申请注册商标。从立法体例上看，同样采取注册商标制，但韩国在商标法开篇表达了对维护商标使用者利益的重视，并且将商标使用的表现形式也规定于商标法的显要位置，以加强对商标使用解释的统一性。而对商标权申请主体身份的明确，更是强调了实际使用或使用意图对于申请注册商标的重要意义。之因此强调商标使用在韩国商标法中的立法位置，是由于法律条文的位置也体现立法的目的和精神。按照法律解释方法中体系解释的要求，对法律概念的理解和法律条文的适用都应考虑其在整部法律之中的位置。由于“各个法律条文所在位置与前后相关法律条文之间，均有某种逻辑关系存在……当我们在对某个法律条文作解释时，不能不考虑该条文在法律上的位置以及与前后相关条文之间的逻辑关系。”而按照体系解释中“体系秩序的要求”，不管对法律概念还是对具体制度的理解，都应当联络立法的上下文进行解释。“对于下文的理解不能排除前面的条文，法律人应该推定，立法者对法律条文的先后安排是有用意的。编章节条款项目的序位表达了立法者对法律意义重要性的不同认识。”韩国商标法中关于涉及商标使用条文的章节安排，便体现了其商标保护的理念和精神，可见其在申请注册制下对商标实际使用的强调与重视。（二）立法内容上强调使用义务及义务不履行的后果考察其他国家关于申请注册商标的使用要求能够发现，许多国家或地区的商标立法都重视规定申请注册商标的实际使用，若有违反，直接的后果便是限制商标权人针对别人在后申请而提出的异议、请求宣告无效等请求权。如以宣告无效程序为例，在欧共体商标条例、德国商标法、英国商标法中均规定“请求宣告申请注册无效的注册商标人，在对方提出抗辩时，应当提供据以提出请求的申请注册商标使用的证据或者不使用的正当理由，否则其请求将被驳回。这样的规定使注册商标无效制度与申请注册商标不使用满法定期间任何人都能够申请撤销制度保持了逻辑一致性。”其中，德国商标法中对商标使用的规定，既强调了商标权人的使用义务，又明确了违反使用义务而导致申请注册商标请求权受限的后果，其完备的申请注册商标使用规范尤其值得借鉴。德国采用二元商标权取得体制，商标权既能够由于注册商标而取得，也能够由于在商业过程中使用商标取得“第二含义”而获得保护。尽管商标使用能够产生商标权，可是使用者必须证明对商标标识进行了实际使用，且该标识因商业使用而获得了第二含义。由于证明标准较高，实际上德国的使用商标获得商标权仅是一种例外，即德国的二元商标权取得模式应为“申请注册为主，使用为辅”。《德国商标法》体现了“使用强制”的商标法原则，重视对申请注册商标的使用规范，对商标的使用进行了详细而具体的规定，从商标使用的义务，到使用义务不履行的后果等都有章可循。具体为：第一，商标使用的义务。其中，《德国商标法》第26条是对商标使用义务和商标所有人使用认定的规定，第1款正面规定了商标使用的义务，“因申请注册商标或申请注册的维持提出的请求取决于该商标的使用，所有人必须在本国范围内将商标真正使用于申请注册商品或服务上，除非有不使用的正当理由。”在其后的第2-4款则对什么情况构成商标所有人的使用进行了解释，经所有人同意的使用、不改变商标显著性的使用、只用于出口目的而将商标附着于商品或包装上的使用等都视为是所有人的使用；第二，违反商标使用义务则导致请求权受限。商标所有人对上述第26条义务的违反则导致申请注册商标权人请求权的受限，具体体现在第25条中对商标所有人因不使用商标而请求受限的规定，即假如在注册商标5年后，商标所有权人并没有在此5年内对商标进行使用，那么商标权人无权向第三人主张商标专有、禁令救济、损害赔偿、销毁请求、信息告知等权利；第三、申请注册商标不使用撤销制度。《德国商标法》还在第49条第1款中规定了连续5年不使用的商标可应请求被撤销的制度，这类似于我国商标法中的申请注册商标撤销制度；第四，商标使用在异议程序和注销诉讼中的运用。假如在先申请注册商标的所有人对别人的注册商标提出了异议，则依第43条的规定，被异议一方被赋予了质疑异议方是否对商标进行了使用的权利，在先商标所有人应基于对方的使用质疑提供商标使用证据，否则异议将面临被驳回。类似的还有《英国商标法》中第6A第2款的规定，“在异议程序中，若在先商标未满足使用条件，申请注册局长不得以其为理由驳回在后申请。”即尽管有在先申请注册商标的存在，但由于其不满足使用条件，而不能作为驳回在后商标注册申请的理由。在德国商标法中，一方面正面强调商标所有人对商标进行使用的义务，另一方面还对违反使用义务的后果进行了严密规定，不使用的商标既面临请求权受限，又会因达到一定期限而可能被请求撤销。值得一提的是，在德国存在使用瑕疵的申请注册商标，其权利人并非当然丧失各项请求权，这取决于其是否进行使用自救或者相对方是否提出不使用的抗辩。即不使用而存在瑕疵的申请注册商标，既能够由于重新投入使用而弥补请求权效力，又可能由于别人的抗辩而请求权受限。而其中别人是否提出抗辩，决定了存在瑕疵申请注册商标的“命运”。这是由于商标权作为一种私权，涉及竞争者之间的利益，商标权人是否对商标进行了实际使用，自有竞争一方的监督。若因商标权人的不使用而触及竞争对方的申请注册利益，那么商标法应为该竞争对方提供相应的救济程序。四、我国《商标法》强化商标使用义务的改进方向鉴于我国商标使用义务立法规制不足的现状，并参考国外立法对商标使用义务的细化规定，我们建议在商标法下1步的修改中，进行如下几方面的考察与完善。（一）应在《商标法》总则部分明示商标权人的使用义务商标使用既是商标识别功能得以发挥的基础，也是商标权维持的手段。我国实行注册商标制，不可否认申请注册制下权利获得的便利性，也极易导致实践中出现大量不以使用为目的的注册商标行为，抢注与囤积商标现象普遍。从现实必要性上看，当前商标法理应关注对商标权人使用义务的强化。同时，从权利与义务的统一性看，商标权保护呈扩张趋势，商标注册申请人一旦获得商标权，便具有对特定商标资源的垄断权利以及在特定范围内对别人的禁止权。若一味强调商标权人的权利，而不关注其使用义务，只会加剧商标权人、竞争者和社会公共利益之间的利益失衡。因此，我国商标立法首先应当在立法体系上重视对商标使用义务的规定，在《商标法》总则部分明确规定“商标权人有使用申请注册商标的义务”。同时可将对“商标使用”表现形式和本质的规定提前至总则部分，以保证对何为“商标使用”的判断具有统一可适用的标准。而对于具体制度中“商标使用”的评价和认定可通过商标法配套规定进行细化。（二）协调商标不使用的法律后果尽管我国《商标法》第64条所规定的“连续3年不使用不赔偿”与《商标法》第49条第2款所规定的“连续3年不使用被撤销”从设立的初衷和目的上具有一致性与延续性。即都是为了鼓励申请注册商标的使用，而对不使用的申请注册商标施以限制，以使那些不履行商标使用义务的权利人承担不利后果。可是，二者在具体规则设计时出现了分歧之处。本来能够被撤销的申请注册商标，却仍然能够针对别人提起侵权之诉。而申请注册未满3年的商标被排除在可被申请撤销的商标之列，那么侵犯商标权诉讼中对不使用商标的赔偿限制，也应只针对申请注册满3年之后的商标。之因此如此，乃在于商标立法应将商标权人不履行使用义务的后果，进行统一而体系化的全盘考虑。因此，未来我国《商标法》进行全面修改之时，应考虑将上述第64条的规定进行调整，将被侵权诉讼中被提出抗辩的申请注册商标统一规定为“申请注册满3年的商标”。且应吸收上述德国《商标法》中关于“使用强制”的规定，对不履行使用义务之商标权人的救济请求权进行全面的限制，而不应仅限于损害赔偿权。如此，也能够与我国现行申请注册商标撤销制度保持制度效果的一致。（三）对不使用的申请注册商标进行全面的权利限制为了保持对申请注册商标不使用负面评价的统一性，我国商标立法还应借鉴上述提到的在异议、宣告无效程序中赋予被申请人不使用抗辩权的立法经验。根据我国现行法规定，针对存在使用瑕疵的商标权，除非别人提出异议、申请撤销或宣告无效，商标权人仍可于特定范围内享有完整的商标权而不受任何限制。并可针对竞争者的注册商标启动异议或无效程序，而达到干涉竞争者商标利益的目的。因此，从商标权人违背使用义务而应承担的法律后果看，对存在使用瑕疵的权利人，还应限制其部分商标请求权。如针对在后申请注册商标的异议请求权和宣告无效的请求权，以使得相对方能够随时提出不使用的抗辩，从而达到督促商标权人使用商标的目的。商标异议程序的设置是为了赋予在先权利人、利害关系人对商标局初步审定予以公告的商标，提出反对意见的机会。假如说商标异议是利害关系人的救济程序，使之能够借此程序保护自己的在先权利。那么，商标无效申请则是纠正注册商标失误，并保证注册商标正确的最后一道程序。我国商标法不管是在异议程序中还是在无效程序中，都缺乏对存在使用瑕疵的申请注册商标权的必要限制，导致商标注册申请人在取得商标权后缺乏对商标实际使用的重视。商标法本意借助商标异议程序和无效程序纠正注册商标的错误，给予商标权人在一定范围内专有使用申请注册商标的权利。可是，由于我国商标法并未对异议或无效申请主体施以任何限制，这导致本来用于“纠错”的制度可能会导向另一种错误，即可能因商标非实际使用人的申请而阻碍实际使用人对商标进行专有使用的机会。因此，对连续不使用的申请注册商标权利进行全面的限制，也应包含异议、宣告无效程序中对商标权人请求权的限制。如此，既是为了全面规范商标权人不履行使用义务的法律后果，也是为了保持我国商标立法的一致性和体系化。五、结语不使用的申请注册商标既浪费注册商标资源，又扰乱了市场经济秩序。《商标法》的第四次修改，不仅明确了审查阶段对注册商标目的的审查和把关，也体现了立法对商标使用义务的强调。申请注册商标撤销制度和不使用不赔偿制度，在一定程度上缓解了申请注册制的弊端与不足，可是由于制度目的的差异，以及片面考虑申请注册商标不使用的后果，不同制度之间难免存在不协调之处。我们应在商标法中明确和强化商标权人的使用义务，并对存在使用瑕疵的商标权利进行限制，让商标权人承担违反使用义务的法律后果。同时，还应对商标使用义务进行体系化考察，解决制度间的冲突与分歧。如此，通过相对完备的商标使用义务规范，可防止和震慑不以使用为目的的注册商标行为，促进商标资源的使用和流转，且有利于形成公平竞争的市场秩序。