立体商标固有显著性相关公众认知习惯因素分析,立体商标显著性认定

立体商标固有显著性相关公众认知习惯因素分析

1.对“相关公众认知习惯”认识的演化我国商标行政审查部门和法院对相关公众认知习惯的认定经历了如下几个阶段：第一阶段从2001年立体商标被商标法纳入被保护范围到2010年，此阶段并未提出相关公众不会将商品形状或其包装容器作为商标予以识别这一说法。第二阶段从2010年到2014年，此间商标行政审查部门与法院认为相关公众不会将商品形状或其包装容器作为商标识别，并在多个案件中以此为由认定商标缺乏显著性，如三叶草密封钮、芬达瓶、雀巢方形瓶、宝马汽车模型案等。第三阶段从2014年到2017年，此阶段法院对以前所持观点产生了怀疑，故其在2014年10月发布了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定（征求意见稿）》，其中第6条设置了两种观点以供探讨。第四阶段为2017年之后，在2017年1月正式发布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中第9条规定仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。该形状系申请人所独创或者最早使用并不能当然导致其具有作为商标的显著特征。能够看出法院认为商品形状与商品包装容器在是否会被识别为商标方面的观点是不同的，进而认为商品形状不会被识别为商标，而商品包装容器则可能会被识别为商标。能够看出法院对相关公众认知习惯的认定发生了改变，试图确立1个标准，即相关公众对于商品本身形状与商品包装容器的感知是不同的，即相关公众不会将商品形状识别为商标。而对于商品的包装容器而言，鉴于商品包装与商品形状本身毕竟不同，且关于商品包装是否具有固有显著性的争议较之商品形状问题的争议更大，也就是说，法院认为应当对商品形状与商品包装容器适用不同的显著性判断标准，即商品形状不会被识别为商标，而商品包装容器可能会被识别为商标。而商标行政审查部门出台的《商标审查及审理标准》里并未对相关公众的认知习惯做出规定，但在实际商标审查中也是秉持这一观点。若上述相关公众认知习惯成立，就要满足以下几个前提条件：第一，商品形状与商品包装容器在是否能被识别为商标上是存在本质差别的；第二，否定商品形状的固有显著性须具有法律依据；第三，商品形状的固有功能与商标功能为排斥关系。下面就这几个前提条件进行论证。2.认知前提条件分析（1）商品形状与商品包装容器是否能被识别为商标要明确商品形状与商品包装容器在能否被识别为商标上是否存在差异，就要从两者的客观差别以及对识别为商标可能造成的影响这两个角度来考虑。首先，一般申请申请注册的商品包装容器的指定使用商品为液体或者不能直接触碰的固态物，假如汁、巧克力等。这些商品的性质往往决定了其不能脱离包装容器而单独进行售卖，同时包装容器的形状也决定了其中包含商品的形状，由于这些商品本体如水和巧克力本身并没有固定的形状。因此商品包装容器其实是与商品本身合二为一的，在实际售卖中具有不可分割性。而商品本身形状当然也是与商品具有同一性，因此商品本身形状与商品包装容器并不存在差别。立体商标无论其表现为外形还是包装，只要具有识别商品来源的可能性，那么它的固有显著性就应该得到确认。40再从实际的认知来看，相关公众对商品形状的认知与对商品包装容器的认知并无明显区别。相关公众一般情况下看到的是商品的外部，在不存在包装容器时商品的外部特征就是商品本身，而在存在商品包装容器的情况下消费者也不能感知到包装容器内部的商品本身。因此在实际认知方面，商品本身形状与商品包装容器并无二致。并且对于商品形状与商品包装容器的区分也不是泾渭分明的，有的人可能是为了收集造型独特的容器而进行购买，商评委在迪奥香水瓶立体商标再审案中也持有此观点。判断什么叫商品与什么叫商品的包装，进而决定它们的外形是否具有固有显著性，不应取决于商家的看法，而应该取决于顾客的想法。41因此严格区分对待商品形状与商品包装容器有失妥当。美国最高院也承认对于商品形状与商品包装容器的区分不是那么容易的。可是与认定商品外形是否具有固有显著性相比，区分商品和商品包装毕竟要容易一些。因此，为了提高效率，美国在商标审查指南里明确规定：当申请商标不能明确是商品形状还是商品包装容器时，一律按商品形状对待。法院之因此认为商品形状与商品包装容器在能否被识别为商标上是不同的，是由于机械的运用了显著性强弱频谱，即与商品的关系越近则越不具有显著性，与商品的关系越远则显著性越强，极端情况下就是商标与商品重合，那么该商标就不具有显著性。这一认定思路来源于美国，1976年法官在Abercrombie&FitchCo.v.HuntingWorld,Inc.42一案中对商标显著性做出此种分类，也就是商标显著性频谱,也被称之为五分法。但该案系争的商标是文字商标“Safari”的使用问题，并非三维立体商标。立体商标并不能够像文字商标一样，能够通过查询字典等方式将其转换成为能够理解的意义，进而明确其是否描述指定使用商品的原资料等基本特点。因此通过五分法来认定商品形状不具有固有显著性是有待商榷的。（2）否定商品形状的固有显著性的法律依据按照法理学的原理，下位法律规定只能在上位法的范围之内做出限定，不得超出上位法的限定范围。假如要从根本上否定商标外形的固有显著性，那么必须要在《商标法》中找到相关的上位法规定才行。我国《商标法》中与显著性相关的条文为第8条、第9条与第11条，并未有法条明确规定排除商品形状的固有显著性。同时还能够看出，从立法原意出发，假如立法者认为商品外形没有固有显著性的话可能会在第11条中将商品外形与通用标识和描述性标识并列。当然也会有人认为《商标法》第11条第1款第三项能够将其覆盖。可是用兜底条款对该问题进行解释，必然会造成较大的不明确性。因此，这种法条本身的缺失就表明排除商品形状的固有显著性不符合立法者的意图。43相反，商标审查行政部门出台的《商标审查及审理标准》中关于商品自身立体形状的显著性审查规定并未一概否定商品自身形状的固有显著性。因此，在上位法未做明确限定的情况下，不宜规定排除商品形状的固有显著性。（3）商品形状与商标功能的关系从逻辑上来看，还要论证商品形状与商标功能之间是否为排斥关系。当前没有完全排除商品包装容器的固有显著性也就表明了法院认为商品包装容器与商标功能不是排斥关系，这也就表明1个物体能够同时具备两种功能，即它的原本用途与商标功能是能够共存的。然而1个标志承载两个功能的情况有许多，如奔驰的车标能够同时起到装饰功能和商标功能。同样的在圣·托斯小熊案中，法院同样认为装饰功能能够和商标功能共存。因此，既然包装容器能够既发挥包装容器功能也能够发挥商标的功能，那么根据以前的论述就不能否认商品形状也能够具有商标功能。既然人的相貌穿着与人的姓名一样能够起到识别人的作用，为何商品以及包装容器形状的外形就不能够与商品的其他标志一样起到识别商品的作用呢？443.消费者认知习惯探讨相关公众对立体商标的认知之因此会与平面商标有差异，根本上是由于市场使用情况造成的。在商品经济发展的初期，商品外形一成不变，商家习惯性的用文字将自己的商标附着于商品之上。之后随着经济的发展，人们慢慢的用更加形象化的图形来标明自己的商标。基于市场使用习惯培的原因导致了人们认知上的习惯。换言之，消费者的认知习惯是经营者培育出来的。45随着市场经济的进1步发展，更加个性化的立体商标产生了。要考察相关公众是否会将立体标志识别为商标必须从考察相关市场的使用情况入手，即考察市场上商家是否习惯用商品形状或商品包装容器来区分彼此的商品。例如在药品领域，无论是药品的包装盒子还是药品本身的形状都基本趋同，因此在该细分市场相关公众是不会将其包装或者形状识别为商标的。46因此在考量相关公众认知习惯的情况下既必须考量细分市场的使用情况，也必须考量商品本身的特性。

立体商标显著性认定

由于消费者对传统商标与立体商标的感受不同，因此对于欧盟法院提出的分析立体商标是否具有显著性所考虑的“一位掌握了合理信息并且进行合理观察和合理谨慎的普通消费者，是否从产品的外形就能够得出这个结论:具有该外形或包装的商品都是源于特定的经营者，并能够借此将1个经营者提供的商品区别于其他经营者提供的产品”这一标准在具体判断中也会出现不同的适用结果。实践中，欧盟法院从如下三方面审查立体商标的申请注册:(1)产品形状是否存在特别之处，以使相关消费者会注意并记住该形状;(2)对存在非同寻常的形状，消费者是否将其视为产品来源的指示;(3)考虑该形状是否属于应当保留在公共领域的形状，此点欧盟没有采纳美国的功能性理论，而是从法律上的显著性角度来防止立体商标的反竞争效果。我国《商标法》已承认具有显著性的立体商标能够获准申请注册，但目前对立体商标的申请和申请注册仍持相当审慎的态度，往往撇开消费者对这些标识的感受，单纯就标识而评论，以客观上是否属于通用或常用的形状为评判标准。“费列罗案”的判决体现我国在立体商标注册申请申请注册时的偏向，立体商标的申请注册标准仍然遵从于传统二维商标的申请注册原则，以具有显著特征为首要申请注册条件。而假如申请人提交的商标图样根本无法辨别出是三维标识的，会被判定为缺乏显著性。此外，申请商标虽不在本行业和指定使用商品包装形式的常规选择范围内，但其独特创意已经使其成为标志性设计，使消费者能够清楚地判断出商品的来源，则申请商标具备显著性。此外，申请商标为商品的包装或形状，其中含有其他具备显著特征标志的，通常认为整体具备立体商标的显著性。但假如所包含的其它具有显著性的要素过多，或含有装饰、装潢作用的要素过多，导致难以识别的，则会因其过于复杂而被判定为缺乏显著特征。因此，立体商标显著性的认定涉及商品的包装及产品的外观设计是否能够指示商品的来源，并以消费者能够区分产品来源为条件;同时要求包装及外观设计具有一定的独创性，需结合一定的图案进行表达。