解决商标权与商号权冲突应遵循的原则,解决我国注册商标制缺陷的各种尝试和局限性(怎么申请商标)

解决商标权与商号权冲突应遵循的原则

1.制止混淆原则经合法程序申请注册的商标商号,分别受商标法律法规和企业名称登记管理法规、规章的调整规范和保护。作为商业标识,商标主要用于区别不同商品或者服务的来源,商号是区别不同企业的主要标志。两者本来相安无恙,公众一般也不会将两者混为一谈。但由于注册商标实行全国统一申请注册管理,商号登记申请注册实行分级登记管理,也由于有些经营者受利益驱动,攀附别人企业商标或者商号的商誉,因此出现商标与商号文字相同或者近似的情形在所难免。有关法律法规保护商标专用权和商号专用权,其目的是保护商标商号的区别功能。解决商标与商号冲突,应以制止混淆为首要原则,其核心应是禁止商标与商号的文字作相同近似的使用,制止混滑或混淆的可能。由于假如没有混淆,商标商号及相互间的标识功能就不会受影响,公众也不会误认误购。对此,国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若于问题的意见》(工商标字〔1999第81号)第4条规定:“商标中的文字和企业名称中的字号相同或者近似,使别人对市场主体以及商品或者服务的来源产生混淆(包含混淆的可能性,下同),从而构成不正当竞争的,应当依法予以制止。”第5条规定:“前条所指混淆主要包含:(一)将别人企业名称中的字号相同或者近似的文字申请注册为商标,引起相关公众对企业名称所有人与注册商标人的误认或者误解的;(二)将别人申请注册商标相同或者近似的文字登记为企业名称中的字号,引起相关公众对注册商标人与企业名称所有人的误认或者误解的。”根据以上规定,商标与商号冲突的原因,是企业申请注册商标中的文字与别人企业名称中的商号相同或者近似。商标与商号冲突产生的市场混淆后果:一是使公众对市场主体产生混淆;二是使公众对商品或者服务的来源产生混淆;三是使公众对市场主体之间存在着某种关联关系的混淆。对商标与商号发生冲突的权利边界上述文件未作规定。对商标专有权的权利边界,《商标法》第51条规定:“申请注册商标的专用权,以核准申请注册的商标和核定使用的商品为限。”《商标法实施条例》第53条只规定对驰名商标进行跨商品类别保护。对商号专用权的权利边界,根据《企业名称登记管理规定》第6条规定,以企业所在行政区域内不与同行业企业的商号相同或者近似为限。笔者认为,根据我国注册商标实行全国统一管理,企业名称实行分级管理,以及目前我国现有法律法规中,没有明确处理商标与商号冲突的条款的实际,商标与商号发生冲突,无论是发生在类似商品上,还是发生在不同类商品上,除善意者外都应以制止混滑为首要原则依法查处侵犯别人商标专用权、商号专用权的行为,法律的正义价值取向不容许任何通过混淆市场主体以及商品或者服务来源等手段,利用别人的竞争优势获取利益。2.在先合法权利原则保护在先合法权利人利益的原则,是解决知识产权权利冲突的一项法律规则,也应当是解决商标与商号冲突的基本规则。《商标法》第9条第1款规定:“申请申请注册的商标,应当有显著特征,便于识别,并不得与别人在先取得的合法权利相冲突。”第31条规定,申请注册商标不得损害别人现有的在先权利。《企业名称登记实施办法》第41条规定:“已经登记申请注册的企业名称,在使用中对公众造成欺骗或者误解的,或者损害别人合法权益的,应当认定为不适宜的企业名称予以纠正。”国家工商行政管理局《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》(工商标字〔199981号)第6条规定:“处理商标与企业名称的混淆,应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。”依据上述规定,在先权利原则是法定原则,保护在先权利的前提是,在先权利是合法取得的权利,不能是非法或者不是经合法程序取得的权利,在一般情况下,在后权利的设立与行使不得侵犯别人此前已经存在并受法律保护的在先权利。假如在后权利要想受法律保护,必须从形式到内容都合法,否则,其权利会被撒销,或者责令纠正。但由于注册商标实行全国统一管理,商号登记实行分级管理,有严格的地域限制;也由于商标专用权和商号专用权均是经法定程序确认的权利,分别受商标法律、法规和企业名称登记管理法规规章保护;还由于对商标、商号申请注册的管理职能分别由工商行政管理系统内两个部门行使,因此,经合法程序取得的商标专用权商号专用权未按照法定程序消灭以前原则上其权利应当认定为合法。正是由于法律法规规定的商标商号管理体制,管理机构的特点,及商标、商号分别受不同的法律调整,因此,笔者认为,商标与商号冲突引发市场混淆解决两者冲突,在遵循在先权利原则的同时,还应当注意到商标法律法规与企业名称登记管理法规立法目的及授予商标专用权商号专用权的权利边界、效力的区别。由于这些区别,在先权利原则不应当适用于一切商标与商号冲突的案件。首先,立法目的的区别。商标法律的立法目的是保护商标标识的专用权,避免商标标识在同一种或者类似商品上作相同或者近似使用而引起商品或者服务来源的混淆。企业名称登记管理法规的立法目的,是保护企业名称专用权,避免在一定区域内企业名称的相同或类同而引起的市场主体的混淆。其次,权利边界的区别。《商标法第51条明确的申请注册商标专用权的权利边界是,以核准申请注册的商标和核定使用的商品为限。《企业名称登记管理规定》第3条规定的企业名称专用权的权利边界是,企业名称经核准登记申请注册后方可使用,在规定的范围内享有专用权。最后,效力的区别。商标的效力及于全国,商号的效力只在其申请注册登记的主管机关辖区内有效。上述区别的存在,商标与商号发生冲突,基于以下三种情况的,不应适用在先权利原则,即双方不在同一行政区域内,几乎同时申请注册登记,均为提高市场知名度投入了大量人力物力财力,开始双方均没有市场知名度,后一方商标或者商号的市场知名度提高的;双方不在同一行政区域内,一方申请注册商标或者商号在先,另一方善意申请注册商标或者商号在后,后一方商标或者商号的市场知名度提高的;方登记申请注册商号在先,另一方申请注册商标在后,但其商标被评定为驰名商标的。处理以上三种情况的商标与商号冲突在决定保护商标权还是保护商号权时,不仅要看权利取得的时间,更要审查在后权利的取得有无实体上的法律依据。假如在后权利的取得既有形式上的法律依据,又有实体上的法律依据还是善意取得的,则应当在特定的范围内既要保护在先权利又要保护在后权利;仅有在后权利的取得仅有形式上的法律依据,而没有实体上的法律依据时,才只保护在先权利而不保护在后权利。3.权利衡平原则我国目前实行的商标、商号申请注册登记管理体制,以及目前全国工商行政管理系统尚未建立跨行政区域尤其是跨省、市(地级市)行政区域的计算机检索联网系统,这是商标与商号冲突不断发生的重要客观原因。基于这种客观现实,处理商标与商号冲突,除应当遵循制止混淆原则、在先合法权利原则外,还应当适用权利衡平原则。权利衡平,是权利冲突的调整器,也是处理商标与商号冲突应把握的准则。在处理商标与商号冲突的过程中,在认定已造成市场混淆的前提下,不仅要保护在先合法权利方的利益,还应兼顾不同权利之间的平衡,平衡协调不同主体之间的利益关系,以充分发挥知识产权的调节机制和约束作用,以使诸合法权利人的利益得以合理的平衡、协调。在作为合法在后的商号权与合法在先的商标权发生冲突时,或合法在后的商标权与合法在先的商号权发生冲突时,既要在该登记申请注册的商号的使用范围内保护合法在后的商号权,又要在该申请注册商标的使用范围内保护合法在先的商标权。尤其在中国目前现有法律法规中,没有明确处理商标与商号冲突的条款的情况下,衡平原则应发挥积极作用。如前所述,某市工商分局处理的“爆肚冯”侵犯商标权案件,两经营者同姓冯,在北京均有经营爆肚的百年历史,一家在原东安门大街(今东华门大街)经营,另一家在宣武大栅栏经营,并且同在清光绪年间启用“爆肚冯”字号。由于宜武大栅栏的“爆肚冯”经营者申请了“爆肚冯”商标,则工商部门依据《商标法》的有关规定,认定对方使用“爆肚冯”商号,侵犯了宜武大栅栏“爆肚冯”的商标专用权处以9200元罚款,并责令其拆除侵权商标。笔者认为此案处理虽符合《商标法》规定,但有悖于权利衡平原则。此案的处理,注重了商标专用权的保护,而对另一方使用“爆肚冯”字号百年历史以及知名效应的事实及作为历史遗留下来的巨大商业价值的无形财产,未充分考虑。另一方连续百年使用“爆肚冯”字号,均由创始人以及继承人使用,使用过程中并无不当,且使用“爆肚冯”的字号并无侵害对方商标专用权的故意,也应受到法律的保护。工商行政管理部门认定其使用“爆肚冯”字号侵犯了对方的商标专用权,不仅用行政手段取消了其使用合法老字号的权利并且剥夺了其老字号遗留下来的具有一定商业价值的无形财产,这对当事人是不公平的。此外,宣武大栅栏“爆肚冯”的经营者将双方共同使用的“爆肚冯”老字号申请注册商标,通过申请注册商标的方式获得了“爆肚冯”老字号的独占使用权取得了垄断经营“爆肚冯”绝对竞争优势,而对方却因其抢先申请注册“爆肚冯”商标而不得再使用已使用了百年的老字号,这显然属于不公平竞争。

解决我国注册商标制缺陷的各种尝试和局限性

为了解决绝对申请注册制带来的问题，业界进行了各种尝试，既有学者的论述，也有法官们的释法努力，更有立法的跟进。有学者试图从根本上重构商标权的权利内涵，例如王迁先生认为，申请注册商标专用权不应包含申请注册人的“自用权”，而仅有“禁止权”，由于商标无需申请注册即可自用，申请注册的实质价值，在于获得禁止别人使用的权利。王迁先生如此理解申请注册商标专用权，从实践意义上来看，有助于解决司法中的难题：法院得以在民事侵权诉讼中直接判决申请注册商标侵犯别人在先权利，而禁止其继续使用，无需中止诉讼等待商评委对申请注册商标效力的裁决，由于自己是否能够使用，与自己是否拥有申请注册商标无关，如此此类诉讼就不涉及申请注册商标的效力问题，无需牵涉商标授权确权的专门机关商评委，如此会方便在先权利人快速维护其权利（在民事侵权的司法程序中直接解决纠纷，无需牵涉商标授权、复审等行政机关，无需处理司法与行政、民事侵权诉讼与行政授权诉讼的复杂关系），并且申请注册商标权的绝对效力受到一定限制。这种观点固然能够解决目前的一些问题，但由于存在明显缺憾，而难以获得广泛接受：（1）知识产权不包含自用权，只包含禁止权，这种说法即使逻辑上勉强说得通，也与人们对“权利”一词的通常认知不符而难以被普遍接受。“权利”一词是民法中的一般性概念，其正面代表着权利人自己的自由权，反面则是禁止别人干预自己的自由（物权），或者要求相关方行使其义务（债权）。（2）知识产权不包含自用权，只包含禁止权，这种思路在各种权利交织的复杂情形下，会使得权利的状态更加复杂而棘手。一线司法者也在现有法律框架下找寻各种突破的可能。最高人民法院知识产权庭2015年在“赛克思”侵犯商标权案的再审判决书中提出，即使是申请注册商标，假如其申请注册涉嫌恶意，并且一直未使用，反而起诉别人侵权，属于“权利滥用”，不应支持其侵权想法。?最高人民法院的努力毫无疑问值得毫无疑问，也因此该案结果颇令人满意。但以权利不得滥用原则解决申请注册效力过于绝对的问题，有其局限性，一是权利不得滥用作为民法原则，其适用范围不易明确，并且民法基本原则是否能够替代法条，直接适用于个案，颇有争议；二是，即使以权利不得滥用原则限制申请注册商标权的适用条件，能够通过诸如“赛克思”案由法院逐渐予以明确，从而不再有适用方面的疑惑，权利不得滥用原则也只能解决申请注册人有明显恶意且从未使用的情形，解决手段是拒绝支持申请注册商标权人对别人提出的侵权想法，并不涉及市场上的其他行为，适用范围有限。在立法层面，《商标法》2013年的最新修改有相当重要的进展：引入了在先善意使用者的抗辩权。此项制度的确立毫无疑问将对申请注册商标的绝对效力产生较大限制，使其对先于其存在的“有一定影响”的未申请注册商标不能禁止使用。法院在随后发生的“启航”商标案?中，进1步将“有一定影响”门槛界定为只要真实使用一段时间、达到一定规模就能满足的门槛，使得在先使用抗辩权成为一种在先使用者普遍享有的抗辩权。但此项制度的效力有限，仅是针对申请注册商标权人提起的侵权诉讼的不侵权抗辩，只能维持自身的现有存在，无法积极禁止市场上的不公平行为。以上种种努力，在相当程度上缓解了我国过于绝对的注册商标制导致的问题，但其作用各有局限，相关的不合理现象并不能得到彻底根除。