非视觉可感知性商标,非视觉商标显著性的认定

非视觉可感知性商标

非视觉可感知性商标非视觉可感知的商标，通常包含声音、气味、味觉等类型的商标，由于各国的对这些类型商标的做法不同，因而在谈判中产生很大分歧。（美国等发达国家的国内商标法已经容许对非视觉可感知的商标类型如声音、气味商标给予申请注册。而绝大多数发展中国家尚不接受此类商标提供保护。在TRIPS协定谈判的过程中，美国等就提出要对声音、气味等商标给予申请注册，但这一提议遭到了发展中国家代表的反对。）在最终的TRIPS协定文本中，对非视觉可感知的注册商标问题进行了灵活处理，TRIPS协定第十五条第一款最后一句规定“各成员可要求，作为申请注册的条件，这些标记应为视觉上可感知的”。这说明所有成员并无义务必须给予非视觉可感知的注册商标，这只是一项选择性的义务。具有商品或服务自身功能的商标在采用广义商标界定的国家，不以是否具有可视性作为申请注册限制，准许申请注册商标的类型不断扩大，从已有的具有视觉可感知性的图文商标，发展到具有立体外形的立体商标以及非视觉识别性的声音气味商标。由于此类商标本身往往因认为具有一定的商品或服务自身的功能，而被认定为不具有固有显著性，TRIPS协定并不要求所有成员都接受此类商标的申请注册，而由成员自行决定接受此类注册商标的条件。在实践中，接受此类注册商标的国家通常拒绝申请注册具有商品服务自身的功能的商标。

非视觉商标显著性的认定

非视觉商标显著性的认定非视觉商标，顾名思义是指除视觉之外的用其他形式才能够感知的商标，主要包含听觉商标、嗅觉商标、味觉商标和触觉商标。听觉商标能够分为声音商标和乐音商标。前者能够是自然界中真实存在的声音，也能够是人工制造的声音;后者一般通过乐谱的形式加以记录。《兰哈姆法》要求声音商标可视性使用，即附着于相关产品或其包装上，表明美国已经承认声音商标的可申请注册性。其申请注册一般要求用图形标明，但商标假如仅有声音时，则能够放弃图形要求，用声音样本加文字表达来代替描述声音标志或某复合商标中的声音部分，申请申请注册时只须提供声音样本、对标志的描述和使用证明即可。在欧盟，所称“商标”应该包含声音商标，申请申请注册的声音商标如满足显著性和可视性要求，成员国不能拒绝该声音标志申请注册。申请注册声音商标采取的是图形表达制度，能够申请注册为商标的限于能用标准的乐谱表述的声音。在泰山独特叫声的申请注册案中，欧盟内部市场协调局由于泰山的叫声不能用图文标明而无法被申请注册为商标。因此，声音商标在申请申请注册时，要以一定的图案为基础，满足可视性的要求并让人容易识别和理解。嗅觉商标也称为气味商标，是指用于商品或服务上仅通过嗅觉就能够起到区别商品或服务来源的标识。美国已容许将使用于缝纫线和绣花线上的花香气味予以申请注册。因此，一种气味假如其书面表达能做到易于识别且持久独立，则能够获得申请注册;但就嗅觉商标而言，规定仅提供1个化学方程式、词汇描述或气味样品或这几者的组合往往尚不能满足上述书面表达的要求。这样将导致嗅觉商标的申请注册会变得非常困难，因此在适当情形下能够放宽对书面表达的认定。味觉商标是指用于商品上，能够通过味觉区分商品来源的标识。触觉商标则是指用于商品或服务上，能够通过触觉区分商品或服务来源的标识。目前，各国司法实践中尚未涉及以味觉或触觉作为注册商标的实例。但无论怎样，1个标志想获得申请注册保护，它必须具有能区别商品或服务来源的显著性。我国《商标法》规定，能够申请注册的商标必须是具有显著性的可视性标志，因此“可视性”成为非传统商标在中国获得申请注册的主要障碍。其实与传统商标类型相比，这些新型的非传统商标以视觉、听觉、嗅觉等全新的形式出现，对消费者的感观产生强大的冲击，更能吸引消费者。鉴于此，我们能够有限制地对非传统标识进行法律保护，将声音商标和嗅觉商标纳入可申请注册保护的体系，在声音商标的认定上，某个声音商标仅由一段特定的音乐组成，或者仅列举几个音符则不能满足条件，如用音符和音部记号组成的音乐小节形式来标明一段音乐的曲调和顿歇，则能够是对声音商标的描述，假如用使用文字的方法表述，则一定要附加乐谱。对于嗅觉商标，假如它本身不能为视觉所可知，但它的书面表达方式具有显著识别性的，也能够作为注册商标。