非商标性使用判断的客观性判断公众认知,非商标性使用判断的主观性判断使用目的

非商标性使用判断的客观性判断公众认知

公众认知是指社会公众对符号的心理认知，在某时某地见到商品或服务上的标识是否会通过其识别来源。不可否认的是，心理认知是1个难以捉摸的东西，因此公众认知的判断具有模糊性。公众认知具有相对稳定性，随着经济发展、新的宣传方式而转变。传统经济环境下，消费者通过商品或包装上显见的商标符号认定来源。可是商标使用的范围和方式在发生转变，例如企业名称、包装、装潢等都可能被纳入商标保护范围。公众的认知是动态发展的，在标识使用人长期使用中意识上逐渐扩大了对来源的认识。例如NIKE公司为了塑造积极企业形象的标语“JUSTDOIT”,经过长期使用，公众看见该标语就能够判断出该商品来自于NIKE公司。公众的认知水平是以整个消费者群体的认知水平为标准的，没有1个恒定的标准，必须在个案考虑商品或服务的消费对象、价格、行业习惯等因素。在普拉达有限责任公司诉陕西东方源投资发展有限责任公司、华商报社一案中，陕西省西安市中级人民法院认为，尽管东方源公司在广告中使用的女款手提包中有“PRADAMILANO”以及文字表述中有“PRADA”申请注册商标，但消费者不会将整幅广告中一小部分的标识作为识别商品来源的渠道。不仅如此，东方源公司的消费对象与PRADA公司的消费对象仅有小部分重叠。假设东方源公司经营范围是服装、箱包等方面的，广告中带有“PRADA”标志的女包是有可能激发公众对产品来源者联想的。综上所述，社会公众认知水平的判断无法通过立法穷尽所有情形，只能由法官站在普通消费者的角度，结合被诉标志的特定根据经验作出判断。

非商标性使用判断的主观性判断使用目的

孔俊祥教授在其著作中写道：“商品名称或者装潢是否具有商品来源意义，不以使用人的主观认识或者称谓上的差异为转移，而是根据其客观上是否具有了商品来源意义进行判断”。笔者认为孔俊祥教授所言并非不无道理。使用目的的判断并非空穴来风，主观见之于客观。被告使用目的的判断亦必须结合客观事实。下文将从使用方式与谨慎义务两方面探讨非商标性使用的主观性判断。

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使用方式

商标性使用要求使用方式能为公众所感知以及以公众所认可的方式使用。商标最主要的功能在于消费者通过商标找到相关商品或服务，商标性使用要求使用方式能为公众所感知是逻辑的必然。贴牌加工的探讨凸显出该要件的重要。许多支持贴牌加工不侵权的学者都是从不具有混淆可能性来论证，但非商标性使用完全能够合理解释。贴牌加工商品在加工地并未进入流通领域，商标只是1个符号，消费者无法感知商标，因此这种情况下属于非商标性使用不成立侵犯商标权。与此相类似，电子产品在通电情况下才会出现的程序图标不会侵犯别人的商标专用权。以公众所认可的方式使用，该要件要求采用被消费者认可的商标性使用，非商标性使用判断的客观性判断展开探讨。

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谨慎义务

经营者通过商标使自己的商品或服务区别于同类竞争者，因此理智的商家会尽量将具有识别功能的标识置于引人注意的位置。当包装上不可避免出现与别人商标相似的元素，特别当该商标具有一定知名度，商家有义务尽到谨慎义务通过突出自己商标来阻止相似元素起识别来源的作用。在爱思开润滑油株式会社诉广州吉克润滑油科技有限责任公司案中，“吉克”是爱思开株式会社拥有的具有一定知名度的申请注册商标。被告辩称，“吉克”字样是对其企业名称和对“GIK”商标读音的使用，属于非商标性使用。作为同行业竞争者被告对原告商标知名度应当有所知晓，在使用“吉克”字样时应尽谨慎义务。从客观事实看，被告在宣传过程中突出使用“吉克”、“吉克超霸”等字样，明显起到了识别商品来源的作用。