对商标权涉罪行刑衔接程序机制的思考,对商标权双轨保护制度的重大改变

对商标权涉罪行刑衔接程序机制的思考

原标题：对商标权涉罪行刑衔接程序机制的思考

我国目前尚无关于行刑衔接程序的基本法，有关行刑衔接程序的具体规定主要分布在各部门制定的规范性法律文件中，随着“行政执法与“刑事司法衔接工作不断深入开展，行政部门与司法部门之间合作交流的频率越来越高。目前，商标权犯罪主要涉及《刑法》第213条假冒申请注册商标罪，214条销售假冒申请注册商标的商品罪、215条非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪。

行刑衔接程序机制的运行现状

2019年，中办、国办印发了《关于强化知识产权保护的意见》，提出要加强知识产权侵权刑事打击力度，严格规范证据标准。要推进行政执法和刑事司法立案标准协调衔接，完善案件移送要求和证据标准，制定证据指引，顺畅行政执法和刑事司法衔接。为规范知识产权行政执法做了重要指引。

我国目前尚无关于行刑衔接程序的基本法，有关行刑衔接程序的具体规定主要分布在各部门制定的规范性法律文件中。由于各部门立法的立场不同，各类规范性法律文件存在诸多不协调的地方，行刑衔接程序机制运行并不顺畅。

目前商标领域行政执法，主要是依据《商标法》、《行政处罚法》、《行政强制法》、《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》有关规定开展工作，《商标法》57条规定包含：经注册商标人的许可，在同一种商品上使用与其申请注册商标相同的商标的、销售侵犯申请注册商标专用权的商品的等侵犯申请注册商标专用权7种情况。《商标法》62条规定，在取得违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯别人申请注册商标专用权的行为进行查处时，能够行使：询问、调查、查阅、复制当事人与侵权活动有关的合同、发票、账簿、现场检查、查封或者扣押等行政强制措施。涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。商标领域行政执法的程序通常包含：收到举违法线索，15日内予以核查，由负责人决定是否立案，开展案件调查、收集取证等，根据证据做出行政处罚决定前告知听证程序，做出处罚决定，处罚执行以及后续的行政复议，行政诉讼。

随着“行政执法与“刑事司法衔接工作不断深入开展，行政部门与司法部门之间合作交流的频率越来越高。商标权犯罪主要涉及《刑法》第213条假冒申请注册商标罪，214条销售假冒申请注册商标的商品罪、215条非法制造、销售非法制造的申请注册商标标识罪。

一起案例

2020年1月始，有买家和康佰馨公司加盟店的顾客反应口罩质量有问题。市场监督管理局从一加盟店起获636只涉案口罩;并从一加盟店起获2530只涉案口罩;市场监管部门联合公安机关从涉案李某家起获药店下架口罩21135只。经3M公司认定，在上述两家药店以及李某家中起获的24301只3M品牌口罩为假冒申请注册商标的商品。经国家劳保用品质量检测中心(北京)检验，扣押的3M口罩涉及3种型号，过滤效率数据不符合(KN90)标准要求。在此案件中，市场监管部门经查发现当事人明确可供计算的违法经营额为29余万元，达到刑事追诉标准，涉嫌犯罪。联合公安机关介入调查，在后期法庭审判阶段，执法办案人员出庭做了陈述。2020年6月，法院已对涉案行为依法作出刑事判决。

从这个案例中能够看到，行政执法部门在发现当事人的行为涉嫌犯罪的第一时间内，积极沟通协调公安机关介入调查。办案效率高，利用最短时限，第一时间固定证据，防止当事人等串供的情形。在行刑衔接实践中，执法部门和公安机关通过案前联合达成合作，促成了执法和司法的有效衔接。

两个关键

商标领域行刑衔接工作涉及法院、检察院、市场监管、公安等多个部门、多个单位，程序环节众多，相互之间在认定标准与工作程序存在差异。因此判定所查办案件是否必须追究刑事责任，应全面考虑当事人销售假冒商品的金额、对权利人的影响、对大众消费者造成的损害及当事人的认罪认罚态度等，综合多方意见，根据部门职责分别依法处理。笔者认为其中有两个方面是关键：

一是正确认定涉案金额。对于售假案件，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十条规定，明确销售明知是假冒申请注册商标的商品的刑事认定金额下限为销售金额五万元、未销售的货值金额十五万元或者销售金额与未售出的货值金额合计十五万元(销售金额单项未满五万元情形)。可见涉案的销售金额、库存未售出商品的货值金额是违法犯罪行为衡量的重要标准，必须对销售凭证、现场库存、货品价格等进行正确合理的估算。上述案件，销售金额为违法经营额显然远超过刑事立案追诉的金额标准。

二是要注重证据移送衔接。商标行政执法过程中涉及的证据主要包含:当事人情况的证明，如工商登记工商营业执照、身份证，授权委托书等(涉外包含公证认证程序);商标权属的有效的证明，如注册商标证、注册商标证明、申请注册商标变更证明、核准续展申请注册证明等;调查取证证据，包含现场拍摄的照片、录像等(拍摄人，现场当事人签字认可)、现场获得的物品、名片、单据、销售凭证等;售假成立的证明，包含(辨认)鉴定意见、现场笔录、询问笔录等。

行刑衔接案件中，经常出现当事人在行政机关与在公安机关陈述不一致的情况，前后证据的排查成为行刑衔接案件的必备程序。首先针对侵犯商标权案件必须确认的违法期间、销售数额等重要事实进行排查，针对销售凭证等直接关系着侵犯商标权案件违法经营额计算的重要证据资料逐点进行再核实确认，确保案件证据确实充分。

三点思考

一是案件联合执法是否会造成行政机关过度依赖司法机关。商标执法部门发现违法事实后及时沟通协调公安部门介入调查。能够说，在行刑衔接实践中，执法部门和公安机关通过案前联合达成组织合作，并以这种合作关系为基础促成了执法和司法的有效衔接。这种工作模式有效纠正了行政执法部门过去在面对涉嫌犯罪案件时的“以罚代刑偏向，也在一定程度上整合了执法和司法体系，实现了案件从执法程序到司法程序的流畅传递。可是，当前的案前联合模式并不完全符合行刑衔接的内在要求，在一些个案中，执法部门和公安机关过度依赖。强调规范执法与司法的衔接，原因在于执法和司法活动在办案程序、证据标准、组织机构和工作方式等方面有显著差异，而在案前联合模式中，执法部门与公安机关的工作有高度同质化的偏向，两者为了实现协同，可能会忽略执法和司法程序的差异性要求，在程序运用证据认定和法律适用等方面出现混同。

二是两法衔接中怎样更顺畅的进行证据转化。实践中通常将行政执法查办案件中获得的证据分为实物证据和言词证据两大类。实物证据包含物证、书证、视听资料、电子数据、勘验和检查等笔录。根据《刑事诉讼法》第54条规定“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据资料，在刑事诉讼中能够作为证据使用，由于实物类证据客观性强、持久性和稳定性高、易变性小、本身所承载、反映的案件信息不会因取证主体等人的主观意志而转移，不会因诉讼场合的转换而转变，在刑事司法办案中将这部分行政证据直接作为刑事证据使用。

可是对于证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人供述和辩解，鉴定意见，勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录等言词证据，由于这部分言词性证据本身易变性大，容易受到主客观因素的影响而出现虚假或失真的情况。按照法律和司法解释的规定，言词类证据在由行政执法转入刑事司法程序时重新收集是原则，直接使用是例外。可是，所有言词证据都重新取证，显然不利于行刑衔接的顺畅。因此制定统一的证据标准，对证据关联性、可采性、可信性、证明力进行规制，特别有研究的必要。

三是辨认意见是否是鉴定意见。侵犯商标权刑事犯罪案件中，商标权利人出具涉案商品真伪鉴定的现象十分普遍。《市场监督管理行政部门处罚程序暂行规定》明确，在查处侵权假冒案件过程中，能够要求权利人对涉案产品是否为权利人生产或者许其许可生产的产品进行辨认。被鉴定者无相反证据推翻该鉴定结论的，行政管理机关将该鉴定结论作为证据予以采纳。商标权利人出具鉴定意见具有当然的证明效力，但多数案件中，被告人会以鉴定人与被告人存在利害关系。所谓鉴定意见，是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断所形成的意见。笔者认为商标权利人出具的鉴定文件属于被害人陈述而非鉴定意见。

对商标权双轨保护制度的重大改变

1.扩大了侵犯商标权的范围修订后的《商标法》第52条对侵权商标专用权的范围做出了规定,和原《商标法》相比,针对销售者的侵权行为,本次修订后删去了有关主观方面的构成要件,减轻了商标权利人的举证责任。但同时也规定:假如销售者不清楚其销售的商品侵犯商标专用权,并且能够为自己是合法取得销售商品提供相关证据的,则不需向商标权利人进行赔偿。这一规定不仅有利于提高商标专用权的保护力度,有利于查清侵权案件的来龙去脉,并且也避免使善意的销售者承担过重的法律责任。同时,增加了禁止“反向假冒”的规定。全国人大法律委员会结合我国的国情现状,认为我们正处于市场经济转轨阶段,市场经济处于初级阶段。生产者大多是处于创立商标声誉的阶段。注册商标人不仅要卖出商品,还要通过商品的销售和买主的使用,树立商标信誉,创立其商标价值。为此,生产者常常咬紧牙关,薄利多销,以物美价廉来赢得消费者。假如未经注册商标人同意,将其商标更换为别人商标,就会隔断其商标与消费者的联络,危害其创立商标声誉的初衷,生产者所付出的代价让别人不当占有。因此认为,尤其在目前阶段,将“反向假冒”列为侵犯商标专用权行为是必要的。2.提高了商标权司法保护方式的地位修订后的《商标法》第53条规定,假如产生侵犯商标权纠纷,当事人又无法协商的,则既能够请求司法救济,向法院提起民事诉讼,也能够请求工商机关行政保护。和以往的规定相比,这是首次将商标权司法保护方式提到行政保护方式以前,反映出司法保护方式重要性的提升。同时,修正案也进1步完善了对商标权司法保护临时措施的规定。商标权利人既能够向法院要求采取证据保全、财产保全等措施,也能够向法院申请诉前禁令,要求法院在立案前即责令对方停止侵权行为。作为临时措施,诉前禁令对于知识产权保护尤其重要。假冒和侵权商品,在其正在发生之时及时制止,能够事半功倍。等到侵权行为扩散开来,再加以制止就难以彻底。3.规定行政机关查处侵犯商标权案件的具体手段和处罚力度原《商标法》只规定工商机关针对侵权行为,能够要求侵权人停止侵权,但没有具体措施。修正案第55条对此进行了补充:工商部门能够采取询问调查情况、查阅复制资料、现场检查,甚至查封、扣押等方式进行查处,当事人对工商部门上述行使职权的行为,不得拒绝和阻挠。对侵犯商标专用权的行政处罚,修订前的《商标法》只规定了两种方式:责令停止侵权行为和罚款。《商标法》修正案把行政机关行政处罚的方式进1步扩大和明确,除原有的责令停止侵权和罚款以外,还增加了没收和销毁侵权商品、没收和销毁制造侵权标识的工具等,也使处罚手段更加实用化。和修订前的《商标法》不同,工商部门不再拥有责令侵权人向被侵权人赔偿损失的职权了,而只能够应当事人的申请,就侵权赔偿数额进行调解,调解不成的,当事人能够起诉。4.完善了侵权损害赔偿的规定根据修订后的《商标法》第56条的计算方法,侵犯商标权的赔偿数额,应当依据侵权人所获利益或者被侵权人所受损失来明确。法院也能够在前面两种方式都无法明确的前提下,直接根据情节判决不超过50万的赔偿金。上述规定中,将被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支列入赔偿数额的规定,以及法定赔偿数额的规定,都是修订后的《商标法》新增加的内容。