对商标淡化的理解,对商标淡化的理解

对商标淡化的理解

也就是商标的强弱程度，驰名性与否都可能受到波及。对这样的转变，当事人力图挽回，当然值得同情，其向有关当事人提出书面警告，也是其自由。但法律上并没有赋予他们任何救济的手段。美国的反不正当竞争法重述中对于这样的行为有这样的评论：别人假如是在描述意义上使用商标，或是用商标来描述商标权人的产品或者服务，不会导致弱化，由于其没有削弱商标权人的商标与其申请注册的商品或者服务之间的联络。别人假如利用商标权人的商标对商标权人的产品或者服务进行评价，有可能导致对于商标的负面印象，因而可能导致丑化，可是这受到言论自由的保护，仅有在极其特殊的场合，才可能认定为商标淡化。McCarthy也认为，将通用化认为是一种淡化形式，或者认为商标权人能够依据反淡化法禁止可能造成通用化的言论或行为，并没有任何法律依据。或应承认，由于商标淡化的核心是商标所承载的商誉保护问题，而对商誉的损害模式可能多种多样，因而淡化的类型可能不限于现在所认知的弱化和丑化两种。可是，把通用化也归结为淡化的一种类型的观点，是在美国淡化理论发展过程中的1个小小的插曲，也很快为美国司法实践所抛弃。中国司法实践中对这样一种观点的承认，迎合了商标权人保护商标的需求，但同时也加重了商标权人维系其权利的成本。这样一种理解，除了增加一些不必要的诉讼而使得公众的搜索成本增加，或者对于商标权人勉力维系其不可能维系的权利稍有协助以外，看不出其真正的价值。从维护商标权人的利益而言，商标权人当然能够对任何可能导致其商标淡化的各种言论和行动标明不满和抗议，但在别人不配合的情况下，商标权人不应从淡化理论中寻求法律救济。尽管某些国家的立法似乎承认商标权人应该获得这样的救济，例如《欧共体商标条例》（（EC）No４０／９４）第１０条规定：“假如编入字典、百科全书或者类似参考书的共同体商标，给人的印象是已成为其申请注册使用的商品或者服务的通用名称，出版商应根据共同体商标所有人的要求，保证至少在最近再版时，标明该词为申请注册商标”。但仔细分析这一规定，对于已在市场流通的字典等工具书，商标权人无权主张任何损害。其所能要求的，只是在再版时添加1个关于事实的义项而已。

对商标淡化的理解

至于中国司法实践中的淡化类型，能够归纳为弱化、丑化、不正当的利用商标声誉，以及商标通用化等四类。由于美国的TDRA最终只明确规定了弱化、丑化两类，而欧共体的案例解读承认了弱化、丑化、不正当的利用商标声誉三类，中国在没有商标淡化的具体规定的情况下司法界的理解已经拓展到如此宽的范围，多少让人感觉意外。不过，通用化是否是淡化的一种，可能值得探究。黄晖先生认为，美国也将“商标退化”视为商标淡化的类型之一。不过，这一观点值得商榷。美国知识产权研究人员很早就关注商标的字典使用可能引发的问题，并且在１９６８年的美国商标协会（USTA）的年会上，有专家认为州淡化法可能是商标权人能够用以维权的1个渠道。这可能是商标退化为一种淡化类型的原始萌芽。在美国，确有相关案例支持商标权人通过这一方式进行维权，并反映在部分英文文献中。可是在判例法国家，尤其是美国，各州之间、州与联邦之间、不同的联邦法庭之间各执一词的裁判司空见惯，单纯的几个案例中体现同一见解并不表明这种观点获得了认可。与之对立的观点同样存在。在FTDA、TDRA的立法以以及辩论与听证过程中，也没有记载表明，美国偏向于将退化视为淡化的一种。事实上，TDRA明确把弱化与丑化作为淡化的两种固定形态。从美国联邦淡化立法的历史也能够看出，美国国会一直在防止“淡化”泛化所可能带来的负面效应，尤其是对言论的禁锢。并且，上面提及的据以表明“通用化是淡化的一种”的美国案例，本身极其特殊，并且并非截然支持这样的论断。在Selchow&RighterCo．v．McGraw‐HillBookCo．案中，S&R开发填字游戏游戏市场，其游戏产品的商标为“SCRABBLE”，被告McGraw‐Hill则准备出版一本名为“TheCompleteScrabbleDictionary”（翻译成中文应该是“Scrabble游戏大全”，或者“Scrabble游戏攻略”一类）的书籍，原告认为这将对原告的商标构成侵害，因此向纽约南区地方法庭提出禁令申请。地方法庭同意颁发禁令，被告提起上诉，但第二巡回法庭维持了地方法庭的裁判。地方法庭的裁判，在很大程度上是认为被告的使用将可能使原告的商标“退化”或者“通用化”，这能够成为颁发禁令的理由。可是，判词认为即使退化难以证明，也可能会构成混淆，或者由于商标的显著性受到影响，构成了商标的淡化。因此，其禁令的颁发很难说是依据“退化”损害，更没有表明退化是隶属于“淡化”之下。在SykesLaboratory，Inc．v．Kalvin案中，被告在其商品包装上进行的比较广告大部分都为法律容许，只是其“通用版本的‘perfectNeil’（原告商标）”的提法，具有使原告的商标变成通用名称的威胁。法庭依据加州的州法判定被告侵权，但其司法效力局限于加州。这些案例并不具有代表性。