传统商标观,传统商标在网络空间中的延展和异化

传统商标观

传统商标观从许多不同角度对商标进行理解和认识，许多学者也站在各自不同的角度对这些理解作了或褒或贬的评价，归结起来看，对商标的传统理解的主要缺陷在于它们都片面地强调了商标的识别性，而忽视了它的动态特征以及混淆了商标发生作用的主体、客体和载体三者的关系。一味地强调差异化的直接结果就是商标成名论、广告中心论等。中国学者对传统的商标观有许多批判，认为传统理解商标有4个共同的缺点：其一，传统商标观只承认商标的精神文化属性，即非物质性。这种观点认为商标作为1个概念不仅是对该类事物的抽象化概括，它具有浓厚的精神文化特征，同时也是具体的、物质的、动态的。没有脱离物质独立存在的商标，也没有脱离其精神文化属性而能够称其为商标的物质。应该说商标具有双重属性，即精神属性与物质属性，它是精神文化与一定物质载体的融合物。其二，商标只是某种标记或者符号，呈静态性。这种观点只看到商标的静态性，这是对商标片面的理解造成的，即只看到了商标的名称、标志、颜色等外在视觉要素构成的某种标准和识别，而没有看到商标构成来源的复杂性、丰富性、整体性与整合性。静态的符号只是商标构成中的一小部分，而能够使某一事物达到商标这种境界或程度的关键是对商标的整体性规划和缔造。其三，商标具有的识别性是用于区别主客体的。这一观点忽视了载体在这个商标关系中的重要性。其四，对商标结构的理解，即它是由名称、标志、颜色构成的。其识别要素也不是仅仅限于视觉系统，标志是视觉系统的核心，表达一定的思想和理念，但它不是商标本身，更决定不了经营者的命运。假如认为单靠名称、标志、颜色就能进行所谓的商标经营，那1个国家岂不是只要依靠相当数量的美术设计人才就能够跻身发达国家了吗？传统的商标解释没有把商标当作一种经济模式来观察，而是作为一种“样式”抹杀了它作为经济模式与经营模式的本质特点，这就失去了研究它的理论基础，从而使商标成为一种不可知的东西。而对于绝大多数从事商标操作实践的人而言，树立何种商标观似乎并不重要，他们对怎样创建、塑造以及维护1个商标的实践经验更感兴趣，对于商标本质的认识也仅限于对商标现象的描述，因此，大多数商标实践者都未能形成科学的商标观。一项针对企业高管的调查表明，绝大多数企业经营者认为商标资产是不能确切计量的，并且在提到商标时往往和名牌相混淆，有相当部分的人认为现代企业经营就是商标经营，商标管理就是经营的最高阶段。传统商标观至少包含了三项重要的商标观点：其一，商标不是万能的，商标管理也不是企业经营的最高境界；其二，商标资产的价值不是不可知的，它是能够被科学计量的；其三，商标绝不等同于名牌，仅仅依靠广告或许能够创造名牌，但却创造不了商标。唯利是图的商人是很难创建商标的，由于他们的一切决策来自唯一的判别标准：是否获利。当1个企业的经营完全依据是否盈利原则的情况下，必须耐心才能建立的商标也就没有什么吸引力了。一些优秀的企业家会将商标的商誉与自己的信誉紧紧地融合在一起，一丝有关商标的细节都不会放过，点滴积累，悉心浇灌、耐心等待，他们是有可能创建出商标的，这就是为何即使持有传统商标观的企业也能够成功创建商标。

传统商标在网络空间中的延展和异化

网络空间中的商标冒用,与现实社会中的商标冒用,尽管本质上都属于一种商标的冒用行为,但却存在着较大的区别。通过对二者比较研究不难发现,造成此类差异的根本原因主要在于网络因素对传统商标使用领域的渗透。诚如有学者所言:“但凡网络上的商标法律问题,均与网络的特点密不可分:一是网络的虚拟性,二是网络的全球性。"3展开来讲,在网络空间中,由于网络用户之间的社会背景和社会内涵都被剥离于网络之外,就导致了网络空间中各行为主体以及各行为主体之间的交往关系呈现出有别于现实社会的虚拟性。因此,抛开了传统交往关系的束缚,使得网络空间中的各行为主体获得了最大限度的独立,加速了网络主体之间的日常交流、文化介绍乃至市场交易。因此,受网络虚拟性、开放性及便捷性的影响,网络在给传统交往和市场交易模式带来便捷的同时,也导致商标权的特征、功能在网络空间中产生了质的改变,使得商标传统的时空性、地域性、标识性等法律特征均发生了明显的网络异化,随之进1步导致了商标冒用行为的网络异化。(一)异化之一:商标权的地域性趋于淡薄一般认为,考虑到商标权的法律属性及地域等时空物质条件的限制,商标权只能在一定的时空物质条件之内才具有法律意义,除非有关国家受制于一些条约的束缚。这就导致在现实社会中,商标权的效力有着极为明显的地域和时间局限性。尽管随着世界各国对商标保护的重视,各种商标专用权保护的国际条约在某种程度上扩张了商标的保护范围,使得商标权的立法保护在地域上的局限性得到了弥补。但在网络空间中,由于网络的开放性和虚拟性,极大地抹杀了地域的传统概念,这也相应地给传统商标权存在范围和法律保护带来了颠覆性的冲击。诚如有学者所指出:借助于网络的迅速发展以及对社会生活的广泛渗透,各种信息得以在全世界范围内迅速的传播,市场交易也突破了地域的限制转而被电子商务所引领,商标权保护的地域性特征在此类背景下开始逐渐的淡化。1因此,正是由于网络的虚拟性和开放性对商标的影响,使得传统商标权的保护遭遇了更大的立法难题和权利尴尬。对此有学者进行了总结,认为网络的虚拟性打破了传统商标以及市场交易的时空等物质条件的限制,给网络空间中商标冒用行为的认定和惩治带来了司法难题。例如,在网络空间中,当从事不生产或者服务业行业的厂商或者服务商,使用同一商标开展商业经营活动时,两商标权人就有产生商标混淆的可能性。2)因此,商标在网络空间中的异化之一,就是商标传统特征的转变,这种转变在性质上使商标在网络空间中的存在,极大地超越了传统现实社会中的时空界限。而与这种异化相伴随的司法尴尬就是,商标使用范围、手段和空间的扩张给网络空间中的商标冒用认定带来了挑战。(二)异化之二:商标在网络空间中使用方式和途径的多样化商标在现实社会中,一般主要应用在商品标识、广告宣传等方面,即使最初在网络中的使用,无非也是传统使用模式在网络中的延伸,仍然限于网络中的厂告宣传等方面,仍然属于传统的商标使用形式。可是随着网络对社会生活各个领域的渗透以及电子商务、网络营销的发展,商标在网络空间中的使用方式、途径以及功能得到了前所未有的扩大和异化。这些商标的用途及功能突破了现实社会的限制,形成了对现实社会中商标冒用行为认定的颠覆,带来了诸多的商标冒用纠纷。对此有研究者指出:“表现为网页链接、纵深链接别人商业标志的商标冒用行为,以及将标志符号作为关键字搜索等新的商标使用方式,特别是商标与网络域名复杂关系更使得商标在网络空间中的使用凸显出混乱化、冒用形式复杂化、法律规制真空化。”(三)异化之三:商标标识与商品的分离在现实社会中,商标总是与相应的实体性商品相结合,这种现实社会中商品与商标的密切结合,在某种程度上使得商标背后所承载的商业信誉和经济价值得以充分实现。可是,在网络空间中,由于网络的虛拟性和开放性,使得商标更大程度上并未与商品形成直接联络,并且有关网络空间中的商标冒用行为,也仅仅是对商标某一网络异化功能的非无法用传统的民事、行政法律法规及刑事法律进行惩治。网络空间中商标功能的上述异化现象,使得商标权的非实体性、开放性以及虚拟性更加明显,这无疑更加剧了网络空间中商标权保护与商标冒用行为惩治的难度。因此,面对网络空间中商标与商品之间关系的异化与分离,思考怎样协调与平衡商标在网络空间中的用途及功能异化具有极为重要的理论与实践价值。概言之,在网络空间中,现实条件的转变与网络特性的干扰使商标冒用的法律惩治产生了诸多困难,并逐步导致了商标在网络空间中的功能异化。基于此,理论研究应当全面科学地认识网络空间中的商标及商标权,正确认识其传统特性和异化特征,并在认清这些异化带来的挑战的基础上,以全新的视角去审视网络空间中的商标冒用行为的惩治路径。