不得以商品或服务的性质为由拒绝注册商标,不得与已失效不到1年的申请注册商标相同或者相似(怎么申请商标)

不得以商品或服务的性质为由拒绝注册商标

(一)概述TRIPS协定第十五条第四款规定:“商标所适用的货物或服务的性质在任何情况下不得形成对注册商标的障碍”。这一条款表明在TRIPS协定下成员审查注册商标申请时，不得因货物或服务性质方面的原因，禁止对使用于此货物或服务的注册商标。从该条款产生的来源看，它是对巴黎公约第七条的继承与发展。（NunoPiresdeCarvalho.TheTripsRegimeofTrademarkandDesign［M］.KluwerLawInternational，2006:246.）从表述上看，二者表述基本相似，这表明TRIPS协定第十五条第四款是对巴黎公约第七条内容的直接继承。二者不同的是，TRIPS协定第十五条第四款中增加了“服务”一词，这就代表着在TRIPS协定下，无论是商品还是服务，其性质都不应成为限制申请注册的理由，这也体现了现代商标法对服务商标保护的基本特点，是对巴黎公约的进1步发展。(二)不得因商品或服务的性质拒绝注册商标1.立法目的:给予外国竞争者平等的注册商标权利从立法目的看，不得以商品或服务的性质拒绝注册商标所依据的基本立法原则是知识产权在某国的保护不应当取决于货物或服务在该国是否能够合法销售或提供。（DanielGervais.TheTripsAgreement:DraftingHistoryandAnalysis［M］.London:Sweet＆MaxwellPress，2003:169.）例如外国医药制品尚未取得销售许可，但不得因此限制其所使用的商标获得申请注册。从实际来看，这一条款主要针对一些国家对某些货物或服务采取垄断经营的情况。由于这一情况造成该商品或服务的提供者的准入资格受到严格限制，特别是对外国同类货物或服务的提供者而言，因无法在该国实际使用申请申请注册的商标，从而导致申请申请注册商标也无法获得申请注册或维持申请注册。但由于WTO自由贸易规则的适用，成员所采取的垄断政策会受到严格限制，市场对外国企业也将逐步开放，外国企业将获得公平竞争的机会。（MichaelBlakeney.TradeRelatedAspectsofIntellectualPropertyRights:AConciseGuidetotheTripsAgreement［M］.Sweet＆Maxwell，1996:53.）因此，这一条款实际上为暂时受到销售限制的外国货物或服务的提供了获得注册商标的可能。（MichaelBlakeney.TradeRelatedAspectsofIntellectualPropertyRights:AConciseGuidetotheTripsAgreement［M］.Sweet＆Maxwell，1996:57。）2.商品或服务“性质”的指向范围在TRIPS协定第十五条第四款中货物或商品的“性质”(nature)一词的具体含义值得分析。从限定关系上看，性质一词所针对的是“商品或服务”，而不是商标本身。这一条款规定这代表着成员拒绝申请注册的理由不得针对货物或服务的性质，但并不禁止针对商标本身的性质。(1)商品或服务本身的性质不得阻碍注册商标根据学者的解释，巴黎公约第七条与TRIPS协定第十五条第四款所要体现的真正含义是商标不得因不具有商销性而被拒绝申请注册。（Correa，CarlosMaría.Traderelatedaspectsofintellectualpropertyrights:AcommentaryontheTRIPSagreement［M］.OxfordUniversityPress，2007:176）所谓商品或服务本身的性质，如前所述，主要是针对那些商品的销售或服务的提供受到暂时的情况(例如垄断经营)。（值得注意的是，这一限制只针对商标的申请注册而不针对商标的维持和使用。［奥地利］博登浩森.保护工业产权巴黎公约指南［M］.汤宗顺，段瑞林译.北京:中国人民大学出版社，2003:77.）(2)商品或服务的性质不等同于商标本身的性质TRIPS协定第十五条第四款并不针对商标性质本身，这代表着成员能够因商标的性质而拒绝注册商标。在TRIPS协定下，WTO成员注册商标主管当局在注册商标审查过程中，能够根据TRIPS协定以及国内立法中的相关规定决定是否给予申请注册。例如根据TRIPS协定第十五条第一款，假如商标不具有显著性，能够拒绝申请注册，根据巴黎公约第六条之五，假如商标标记本身具有违法性，或违反公共道德，本身侵犯第三人利益都能够拒绝注册商标。各国国内法也都普遍以违反公共秩序为理由拒绝注册商标。特别是在一些国家对淫秽色彩的标记、亵渎宗教信仰的标记都予以禁止，这种做法也符合TRIPS协定与巴黎公约的规定。3.仅适用于商标的申请注册申请与授予本款中排除因商品或服务性质造成的商标保护限制仅适用于商标的申请注册。在巴黎公约1958的年里斯本修订会议上曾有代表提议将本条款扩大适用于注册商标的续展以及商标专用权的有效期限等方面，但提议未能通过。这说明了巴黎公约成员对该条款适用范围的慎重态度，并未就商标保护的所有领域都对成员的限制行为进行约束。

不得与已失效不到1年的申请注册商标相同或者相似

《商标法》第46条规定:申请注册商标被撤销的或者期满不再续展的,自撤销或者注销之日起1年内,商标局对与该商标相同或者近似的注册商标申请,不予核准。申请注册商标被撤销或注销后,原申请注册人所提供的使用该商标的商品不会立即退出市场,假如此时核准其他申请人申请注册与之相同或近似的商标,市场就会出现不同的经营者提供的带有相同或近似商标的商品,会造成消费者在购买时混淆商品的提供者。为避免此种情况特设本条。本条的规定仅限制商标局在法定期限内核准此类商标的申请注册,不禁止商标局受理此类商标的申请。