联想的可能在欧共体商标法实践中的解读(6)

因此，ECJ认为，对于该案的问题（１）（i），（d）条件本身，即普通消费者在合理知情的情况下在合理的注意力以及场合下，假如遭遇在后商标会想到在先商标，则等同于法条中所说的联络的存在，而（a）到（c）的条件不能说明存在这样的联络，也不能说明不存在，这还必须审判法庭分析相关事实。对于问题（１）（ii），ECJ认为即使存在这样的联络，也并不表明对于在先商标的损害，原告仍然要提供证据表明其商标的真实地或者现存的损害，或者损害将发生的极其可能性。对于问题（２），ECJ认为和判断“联络的存在”一样，必须采用全面衡量原则，并且应该考虑的相关因素与判断“联络的存在”的相关因素雷同。对于问题（３）（i），ECJ认为在先商标不必须独特，只要据有声誉的商标就有显著性（至少通过使用能获得），因而都有可能受到损害，但独特性可能引发的受损害的可能性更大。对于（３）（ii），ECJ认为一次使用就已经足够。对于问题（３）（iii），ECJ认为所谓对显著性的损害是指商标的表明出处以及指示所申请注册的商品或者服务的功能受到削弱，必须证据显示在先注册商标的商品或者服务类别的普通消费者在在后商标使用之后，经济行为有所转变。至于在后商标的使用人是否获益，与对在先商标的显著性的损害无关。尽管这一判例体现了ECJ在关于“联想的可能”、“联络的存在”问题上的最新进展，但与既决案例对照，“联想的可能”的判断仍然微妙。首先，关于“存在联络”与“联想的可能性”这两者的表述是否同义的问题，AGE．Sharpton给予了些微的评论，可是ECJ对此不置可否。尽管从字面上看，“存在联络”的标准高于“联想的可能性”标准，但除了有限的场合，例如说未投入使用的商标进行申请注册，或者在商标还没有进行拓展的领域使用近似标志可能诱发“可能性”标准，在其他诸多侵权判定场合，ECJ是将这两者转换使用的。其次，尽管既决案例Adidas‐Salomon案（C‐４０８／０１）（２００３年）中法官强调了商标近似同时是《指令》第４条（１）款（b）项、第５条（１）款（b）项与《指令》第４条（４）款（a）项、第５条（２）款适用的先决条件，并且两者对商标近似的判断标准应该一致。但Adidas‐Salomon案强调的是遵循Sabel案中所主张的“联想的可能性”在商标近似判断中的主导作用，商品是否类似只能起间接作用。而本案通过“相关公众”这一术语的解释，强调了商品是否类似在“联络是否存在”，进而在关于商标的近似性判断上也能发挥重要的作用。然而，只要仔细分析该判决书中所称的“相关公众”概念以以及相关论理，就能够发现，所谓的“相关公众”因素的考量不过是由于商标声誉的影响所导致的商品或者服务的类似性的判断受到影响的体现，易言之，“相关公众”的考量完全能够由商标声誉与商品或者服务的类似性这两个因素来主导。其本身并没有突破商品类别类似、商标近似、商标显著性和声誉这三者为基本相对独立的侵权判定因素的评判。假如上述的分析成立，欧共体的侵权判定的方法可用下图来标明。欧共体商标权判定示意图