商标显著性与创造性独创性之比较分析

1个标识能否成为商标的关键是看其是否具有显著性，仅有具有商标显著性，该标识才能申请注册为商标，足见显著性对商标的重要意义。但有关商标显著性的理论研究却未像创造性、独创性那样深入，理论界对商标显著性还不够重视，实务中其重要性也常被忽略，像诉讼中很少有以商标缺乏显著性提起商标无效之诉的案子。“显著性”一词也并非从始就有，在中国已废止的《驰名商标认定和管理暂行规定》第11条曾出现“商标的独创性”表述。“独创性”一词作为法律词汇本是著作权法对作品的要求，即受著作权法保护的作品必须具有独创性。现行《驰名商标认定和保护规定》第11条修正为“显著性”。“商标的独创性”是指商标标记本身所固有的显著性，即商标文字、图形、图文组合、表现形式以及立体商标构造的显著性，并不包含通过使用而取得的显著性。因此，并非所有商标都具独创性，有些具有显著性的商标就不一定有独创性。就如使用在葡萄酒上的“长城”商标具有显著性，但不具有独创性，而使用在冰箱上的“海尔”商标则既具显著性，也具独创性。因此，在商标立法中采用“商标显著性”的表述更为妥当。商标显著性是商标法对某个标记能够进行注册商标的要求，即申请申请注册的商标应当便于识别，具有显著特征。而对于创造性，作为专利的三性之一，申请专利的必要条件。美国专利法称之为“非显而易见性”，前苏联专利法表述为“本质性区别”。在考虑现有技术的专利授权条件中，一项具有创造性的发明，应对于本领域普通技术人员而言不是显而易见的。而作品所需的独创性，英国法官彼德尔逊曾指出，“独创性”并不是指思想的独创性，而是指思想表达形式的独创性。著作权法不要求表达形式必须是新颖的，但作品必须不是抄袭的，应是作者独立创作完成。因此，独创性是指由作者独立完成而不是对其他任何作品的复制，它并不要求表达形式的新颖，但绝不能是对其他作品的抄袭。所谓独立完成是指即使在一件极低水平的艺术品中也能够找到的某种不可约减的因素，作品所包含的某种元素纵然在笔迹中也能够表现出独特之处。独创性是作品称之为作品的前提，尽管各国由于某些因素的差异对创造性或独创性的具体要求存在不同，但各国则基本一致规定创造性或独创性是专利授权或著作权保护的前提要素。创造性或独创性是对专利技术或作品本身的要求，而商标的显著性则不同，商标权产生的基础在于是谁将这个标志与特定的商品或服务相联络，所强调的是能够将商品或服务相互区别的商标本身的显著特征，此特征不一定是独创的，只要能在商标与其所代表的商品或服务之间产生密切的联络，使消费者能区别，则就视为商标法上的显著性要求。对于有些在使用过程中获得了显著性的非独创性商标，仍可得到商标法的保护，而专利和作品则不会存在此种情形。因此，商标并非建立在创造的基础之上，缺乏独创性或创造性对于商标而言，不称其缺陷;平淡无奇、缺乏想象力亦不构成商标缺乏显著性的证据。