商标初始兴趣混淆的适用规则欺诈的故意性(4)

对弹出式广告而言,正如第二巡回法院在2005年审理的1-800contacts案中所说的,弹出式广告并不必然导致具有可诉性的损害,假如弹出式广告没有清楚地标明该广告的来源与商标权人无关,将会对消费者、商标权人和商标造成具有可诉性的损害,但只要消费者被告知了事情真相,让他能够在商标所有人以及竞争者中自由选择,就不应当认定存在初始兴趣混淆。因此,作出了与商标权人没有关系之特别声明或在广告中明显地标明广告发布者的商标,将成为弹出式广告不构成初始兴趣混淆的重要抗辩事由。但正如第二巡回法院所说的一样,作出了与商标权人没有关系之特别声明或在广告中明显地标明广告发布者的商标,能够成为弹出式广告和横额广告不构成初始兴趣混淆的事由,但不能适用于元标签和网站域名领域,由于在网站中的这种标明并不会消除消费者进入该网站前发生的混淆,等消费者进入网站看到这种声明或者竞争者的商标,初始兴趣混淆已经实际发生,对原告的损失也已经发生了。除了指示性合理使用和广告发布者的特别声明及标注商标外,滑稽模仿和评论也是证明行为人不具有混淆故意的重要因素。滑稽模仿作为一种重要的社会评论或社会批判的形式,成功的滑稽模仿必须满足两个条件:模仿对象具有明显的特征,以至于看到滑稽模仿就能联想到被模仿的对象;同时滑稽模仿又明显地区别于被模仿的对象,让人很清楚它是一种滑稽模仿。就像美国第一巡回法院对滑稽模仿所作的经典表述:“滑稽模仿必须同时传达两种相互分歧的信息:它是原作品;它又不是原作品而是其滑稽模仿作品。”在对别人商标进行滑稽模仿时,由于不是将该商标作为竞争性使用,判断混淆可能性的参考因素,如双方当事人商品或服务的关联性等都不能适用,自然就无欺诈之故意可言。但使用别人商标作为网站域名或者元标签则不能成立滑稽模仿,由于消费者在进入该网站以前,不可能知道它与商标权人没有经济上的附属关系。例如,在OBH.Ine.v.SpotlightMagazine案中,法院认为域名不可能同时表达滑稽模仿所要求的两种相互分歧的信息:它既是原作品又不是原作品;因此滑稽模仿的抗辩理由不成立。仅有在进入网站之后,网络用户才可能明白该网站是1个滑稽模仿的网站。但此时被告已经成功地利用原告的商标吸引用户浏览其网站了。