商标使用一般需要具备一定的规模

在判断商标的使用先后顺序时,一些法院认为:“只要是连续不断的使用即便是很小规模的贴附商标并进行出售的行为就能够确立使用者的优先权决定连续优先使用者的测试内容,并不是交易或广告的内容,或公众对于商标的熟悉程度。”甚至有法院认为,促销的礼物和小规模的实验性交易都足以确立商标的连续性优先使用。例如,在互联网上免费销售有商标的软件的行为都属于能够产生优先权的商标使用。正如第六巡回法院所指出的:“只要在贸易中商标得到真实使用,所有权就能够建立起来,甚至第一次使用并不广泛或者并没有在市场中深入使用或者没有获得消费者的广泛认可。”应当说,该种不区分交易数量和质量的观点较为公平,尤其是照顾了那些建立不久的小规模企业,但问题是,降低商业使用判断标准的同时也代表着降低了恶意先使用者的成本,或者说更有利于恶意先使用者利用该规则进行不正当竞争。例如,在著名的SNOB香水商标案中,作为原告的法国香水公司是一家著名的跨国公司,多年来在美国之外的多个国家出售SNOB牌香水。可是原告不能在美国出售SNOB牌香水,由于被告自1951年起就获得SNOB牌香水在美国的申请注册。原告主张被告的交易额非常少,并且只从事将原告赶出美国市场的交易。在庭审过程中,被告已经承认他对SNOB商标的申请注册由于没有及时更新而失效,并且原告要求被告对于SNOB商标在美国并不享有权利的要求被驳回。该案件并不同于第五巡回法院审理的TIMEOUT案件,交易是真实的,可是被告的交易数量是否足以确立被告的商标权利。从1950年到1971年,20年里,被告仅仅售出了81瓶SNOB牌香水,从真实的消费者那里只产生了不到600美元的总收入,总利润不足100美元。因此,上诉法院就认为,被告并不是一种为了取得商标权的真实使用,而是为了将原告赶出美国市场的不正当竞争行为。