申请注册商标的撤销(3)

又所谓公开、真实使用“申请注册商标”是指实际使用的商标未改变核准商标的显著特征并且用于核定商品之上。未在核定商品上使用申请注册商标,不属于使用“申请注册商标”。在“GNC案”中,富乐公司1996年提出第1129187号“GNC”商标的申请注册申请,1997年获核准申请注册,核定使用商品为第30类中的“非医用营养鱼油”。后来,物资集团公司受让取得涉案申请注册商标专用权,并委托别人制作“GNC宣传单”、“GNC包装盒”、“GNC手拎袋”等宣传品,但印有“GNC”标识的包装盒、手拎袋均用到蜂蜜等产品上。北京市高级人民法院审理认为,这些使用不在涉案申请注册商标核定的商品“非医用营养鱼油”上,不是商标法意义上的使用申请注册商标。为此,法院认为这些使用不足以证否“申请注册商标连续3年停止使用”。可是,假如申请注册商标用于与核定商品类似的商品上,也可构成使用申请注册商标。例如,在联合利华有限责任公司与商标评审委员会、刘伟商标撤销复审行政纠纷案(简称“鐵力土案”)中,刘伟1996年申请申请注册“TINT鐵力士”商标,1997年核准申请注册,核定商品项目为第3类消毒肥皂、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、化妆品、清洁制剂、厕所清洗剂、香料、工业用香料、化妆品用香料2007年,联合利华公司以涉案申请注册商标连续3年停止使用为由请求商标局撤销。可是,刘伟提出证据,在2006年12月29日全国发行的《化妆品报》上,登载有铁力士国际(中国)有限责任公司所作“LISHIX鐵力士”商标广告。该广告左上方标注有“LISHIX鐵力士”标识,其下方标注有“诚招全国各地区总代理”,广告中刊登有洗发乳、精华素、发膜、发蜡、睹喱水商品的图片,商品包装上使用“LISHIX鐵力士”标识;广告右下方标注有“鐵力士;注册商标证:第1092823号”以及“中国专利(瓶形设计)编号200630074990.0”;广告下方标注有“诚聘营销总监、省区经理、地区分销员、促销理货员”;广告底端标注有“中国制造商:澳思美日用化工(广州)有限责任公司”“中国制造基地:广州市经济开发区锦绣路1号”。北京市第一中级人民法院审理认为,涉案申请注册商标核定使用的“消毒肥皂、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、化妆品”商品在功能用途、生产销售渠道、消费对象等方面相近,并且在《类似商品和服务区分表》中被划为相同或类似群组,属于类似商品,因此涉案申请注册商标在“洗发液”商品上的使用能够视为在“消毒肥皂、洗面奶、浴液、抑菌洗手剂、化妆品”上的使用。实际使用的商标改变申请注册商标的显著特征,也不属于使用“申请注册商标”。例如,在“鐵力士案”中,北京市第一中级人民法院认为,根据中国公众的认读习惯,涉案申请注册商标“TINIT鐵力士”的主要识别部分为汉字部分“鐵力士”,故2006年12月29日《化妆品报》上尽管只出现涉案申请注册商标的汉字部分,且其中“鐵”字有简体和繁体的区别,但涉案申请注册商标的主要部分和显著特征并未发生转变,该广告又列明涉案申请注册商标的申请注册号,故此种使用尽管不规范,但仍应当视为使用涉案申请注册商标。然而,北京市高级人民法院审理后持不同意见,认为《化妆品报》刊登的广告使用中文“鐵力士”和英文“L.SHIX”的组合,虽使用了涉案申请注册商标的中文部分,但涉案申请注册商标“TINIT"英文部分亦为其显著识别部分。广告使用的“LISHIX鐵力士”商标与涉案申请注册商标“TINIT鐵力士”差异较大,即使标注涉案申请注册商标的申请注册号,亦不能视为使用涉案申请注册商标。可惜“鐵力士案”未提出具体的法律原则。最高人民法院2010年颁行的《商标授权确权纠纷审理意见》第20条第2款也只规定“实际使用的商标与核准申请注册的商标虽有细微差别,但未改变其显著特征的,能够视为申请注册商标的使用”。但何谓“未改变其显著特征”却不知怎样判断。实际上,这一法律意见来自于《巴黎公约》第5条第C款第(2)项,其规定商标权人所使用商标与申请注册标志要素存在差异,但未改变申请注册标志的显著特征的,巴黎公约成员国不应当以此作为无效宣告理由,并不得因此减损对申请注册商标的法律保护。为此,我们可参考其他国家是怎样适用“未改变申请注册标志的显著特征”的。对应《巴黎公约》的上述原则,美国商标法承认“商标扣连规则”(tackingdoctrine),其适用条件极其严格。美国联邦第九巡回上诉法院曾指出,“前后两个商标必须具有相同、连续的商业印象,在后商标不应实质性地不同于在先商标或者改变在先商标的特征”,这种在先商标的使用在法律上才可视为是在后商标的使用。美国联邦第九巡回上诉法院曾经判定,标志“ThemovieBuff'sMoviestore”之先使用不能视为嗣后标志“moviebuff.com”的使用;标志“ROXY”之使用不能视为嗣后标志“QUIKSILVERROXY”的使用。