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在现有的国际公约中，仅对驰名商标的抢注和代理人抢注进行了规制，尚没有对“恶意抢注”进行直接规定的具体条款。27我国《商标法》没有关于“恶意”的定义，也没有明确规定“恶意抢注”的具体条款，而是将不同的恶意抢注类型分散规定在不同条款之中。为有效遏制商标恶意抢注行为，我们认为有必要对我国商标恶意抢注行为进行类型化，从而有助于对“恶意”进行合理的界定。1.对在先使用有一定影响的未申请注册商标的恶意抢注这一类型的恶意抢注是指我国《商标法》第32条后半句所规定的“以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标”的恶意抢注，是传统意义上典型的恶意抢注行为。通常而言，对于“恶意”的认定主要是对申请人主观意图的认定，这是认定“恶意”的决定性因素，但在对恶意抢注行为进行认定时，申请人主观恶意的认定十分困难，且不能仅以申请人的主观认知，即“知道或应当知道”来判断其恶意，还须结合客观事实尤其是申请人的不正当行为进行综合判断。根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第23条的规定，对“恶意”的认定应包含三方面：第一，被抢注的商标在先使用且有一定影响；第二，申请人应知或明知该商标的存在；第三，相反推定。其中，在先使用并有一定影响和申请人应知或明知是“不正当手段”的推定要件，只要没有相反证据能够证明申请人不具有恶意的，即构成“恶意”。282.基于信义关系的恶意抢注这一类型的恶意抢注指的是我国《商标法》第15条所规定的代理人、代表人抢注和有合同业务、往来关系等的抢注。针对此种类型的恶意抢注，对于“恶意”的认定与先使用商标的影响力无关，对申请人的主观认知要求较低，只要其“明知”即可，认定的重点则放在申请人与被抢注商标使用人的信义关系这一客观事实上。3.与驰名商标保护有关的恶意抢注我国《商标法》第13条规定了对驰名商标的特别保护，成为遏制与驰名商标相关的恶意抢注的重要条款。对驰名商标的“傍名牌”和“搭便车”行为严重损害了驰名商标所有人的权利，对商标的声誉造成损害，亦对消费者利益及社会公共利益造成极大的损害。从前文所提及的数据可知，与驰名商标的保护相关的恶意抢注占不予申请注册异议决定的10.91%，是恶意抢注中占比较高的一种，应给予足够重视。这一类型恶意抢注中，《商标审查及审理标准》对“恶意”的判定因素作出了比较详细的规定。29我们认为，此种情形下，对“恶意”的认定应重点关注两个方面：一是申请商标与驰名商标的相似程度；二是商标注册申请人申请商标的理由，即判断申请人是否具有“傍名牌”“搭便车”的主观意图，其中对于主观意图的判断最为重要。4.在先权益相关的恶意抢注这一类型的恶意抢注包含两种情形：第一，根据《商标法》第9条第1款和第30条的规定，申请申请注册的商标不得与别人在先取得的商标权相冲突，不得与已经初步审定的商标相同或近似。此种情形下对于恶意的认定，应当结合申请商标与在先申请商标的相似程度、在先商标的独创性以及申请人对于申请商标独创性的合理解释来综合判断；第二，根据《商标法》第32条前半句的规定，申请申请注册的商标不得损害别人现有的在先权利，包含著作权、外观设计专利权、姓名权、肖像权、字号权、知名商品或服务特有名称、包装、装潢等。这种恶意抢注在现实生活中最为常见，申请人的行为构成侵权行为，可根据《民法总则》和反不正当竞争法等的一般规定加以认定。5.囤积性质的恶意抢注囤积性质的恶意抢注是指我国《商标法》第44条第1款规定的“以欺骗手段或者其他不正当手段取得申请注册的”恶意抢注。根据《商标审查及审理标准》的规定，30该条“以其他不正当手段取得申请注册”的行为指的就是商标囤积行为。我国《商标法》为消除囤积行为进行了相应的制度设计：第49条第2款所规定的申请注册商标无正当理由连续3年不使用的商标撤销制度，一直以来是我国商标法遏制囤积行为的首要制度，防止申请注册商标注册申请人不以使用为目的申请注册商标以获取不正当利益，也是我国商标法在申请注册取得体制下为确保公平的积极做法；第19条第4款规定了商标代理机构不得申请申请注册其代理服务以外的商标，限制商标代理机构的囤积行为；第64条第1款规定了侵权人不使用不赔偿的抗辩权，督促商标权人及时使用申请注册商标，实现商标指示来源的重要功能。囤积行为是建立在大量申请注册这一事实基础之上的，对其恶意的认定应当包含以下两个方面：其一，行为人申请注册商标的主观使用意图，若出现兜售商标、胁迫别人进行贸易合作、向别人索要经济赔偿金、阻碍别人进入市场等行为，说明行为人不存在真实的使用意图；其二，行为人申请注册商标的客观使用行为，即申请注册人既不实际使用，也不准备使用。上述恶意抢注类型是对违反诚实信用原则具体表现形式的区划，在实践中不可避免地会存在交叉。应当注意的是，遏制恶意抢注和囤积行为的现有制度仍有许多不足。在效率的视角下，在先权利人若通过异议和无效宣告程序对抗注册商标，会增加其维权成本；若行使先用权人抗辩权，其商标使用范围会受到限制；在公平的视角下，对代理机构囤积行为的限制无法遏制其他自然人、法人的变相囤积，行为人仍可通过转让商标牟利。恶意抢注种类繁多，认定复杂，仅有对现行立法进行积极修正，才能更好地遏制恶意抢注和囤积行为。
