商标使用要素之强化

参考美国的商标法立法，其既有意图使用申请注册也有实际使用申请注册，但无论怎样仅仅选择或者创造1个标志但并没有在商业贸易中对其进行实际使用，不足以对该标志获得以使用为基础的权利。足够在《兰哈姆法》意义上确立优先地位的使用应该是在正常商业范围内进行的，而不是为了获得或维持商标权而进行的使用。除此之外，假如1个商标在商业贸易中连续使用满5年且提交了宣誓书，则该注册商标具有无可争议性。而无可争议性的基础是商标所有人确因其真实使用完成了权利确证，依据申请注册的证明方法使得任何别人都不能享有优先的权利。美国对于商标使用的重视给我们的启示是商标法本身并不产出商标，也并不鼓励大量五花八门的商标设计，商标的产生只来自刻苦经营的市场主体，商标法能做的就是为这些诚实的经营者提供保护，使他们能够安心经营。商标权的确立，既不是商标的构思也不是广告宣传，更不是一纸文书，相反，当带有商标的商品投入市场时，商标权由此产生，商标权是在商业使用中产生的权利。反过来看，我们也能够说就商标本体而言，其并不存在任何权利，它仅仅是保护财产权的工具，而商人的财产权仅有在“持续享有营业信誉和来自商标的商誉，以及免于别人的干扰”的意义上才是真正的财产权，而这些信誉和商誉的产生无一不来自对商标的使用。在《商标法》第四次修改以前，商标使用元素的重要性在中国的申请注册环节仅仅体现在3个方面，其一是两个或者两个以上注册商标申请人在相同或类似商品申请相同或近似商标，且是同一天提出申请的，才初步审定并公告使用在先的商标，简而言之就是“同天申请，使用优先”；其二是“商标注册申请人不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标”；其三是对于未申请注册的驰名商标进行的保护。这些具体的制度设计是申请注册制背景下对于使用价值的认可，修改后“使用意图”的补入更体现了对于商标权取得中使用元素的强化，但“使用意图”与实际使用是存在区别的，“使用意图”要转化为实际使用必须经历将准备付诸行动、从将来时转化为完成时的过程，要将范围扩展到外部并针对第三人。因此，要做到申请注册与使用的平衡发展，合理的做法不应当是盲目引进“使用取得”制度，由于大刀阔斧的改革所造成的公共成本若远大于改革后所带来的社会福利是不划算的，而应当将现有的使用元素作出科学的分配和补强，尤其是在使用意图制度中，如设立严格的使用意图审查标准和审查流程，这对于我国商标权取得制度的完善是更具可操作性的。