商标犯罪客观方面的构成要件(2)

2.行为人在同一种商品上使用了与申请注册商标相同的商标这一要件的认定涉及怎样理解“使用”、“同一种商品”、“相同的商标”等问题。(1)关于本罪中的“使用”行为的理解关于本罪中的“使用”，2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，是指将申请注册商标或者假冒的申请注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文件，或者将申请注册商标或者较慢的申请注册商标用于广告宣传、展览以以及他商业活动等行为。因此，一般认为，这里的“使用”包含用于商品本身、商品包装或者容器以及商品交易文书，或者用于广告宣传、展览以以及他业务中。一些学者认为，关于本罪的“使用”行为有广义说、狭义说和折中说三种观点，以上主流观点属于广义说。狭义说认为，“使用”的本意是将商标附着于商品，因而只能用在商品本身以及包装上，不宜泛论。②而折中说则认为，假如采取狭义说的解释，不利于对假冒申请注册商标行为的取缔和惩罚，也非常不利于对被侵权者的商标保护。此外，折中说也不同意广义说的观点，认为其将刑法意义上的商标使用行为扩大到将商标用于电视、报刊等新闻媒体宣传广告或者参加展览以促销其产品等其他业务活动的情形也是有问题的，理由是:首先，从商标使用的意义来看，在于标示其商品，因此，商标必须和商品有某种程度的结合，才具有商标的本来意义，而将商标用于广告宣传、参加展览等的情形，则很难说该商标的出现即有标示具体商品的作用。其次，从犯罪预防的角度来讲，很难想象有人会只是将别人的商标用于电视等媒体做广告宣传或参加展览，而不在商品本身或其包装或容器上使用该商标来标示其商品的，否则非法使用人岂不是自己花钱替商标权人做广告?我们认为，从本罪的立法目的来看，本罪保护的客体是国家的商标管理规范和申请注册商标所有人的申请注册商标专用权。一般而言，行为人假冒申请注册商标的目的是为了借助被假冒的申请注册商标的知名度和影响力，使相关公众产生混淆，让消费者认为假冒的商标是真实的商标，假冒的商品为真实的商品，以达到卖出自己的产品的目的，从而对国家的商标管理规范和申请注册商标所有人的申请注册商标专用权进行侵害。狭义说定义的使用行为的范围太窄，在现实生活中，假冒申请注册商标的行为方法已多样化，狭义说不能将其全部包含在内。商标代表着商标所有人生产或经营的质量信誉和企业信誉、形象，商标所有人通过商标的创意、设计、申请申请注册、广告宣传及使用，使商标具有了价值，也增加了其在消费者心目中的好感度，正是这种好感度促使消费者去购买这种商标的产品。行为人使用别人商标在电视媒体做广告的行为，是未经申请注册商标所有人许可的擅自使用行为，目的在于窃取申请注册商标在消费者心中的吸引力，从而谋取非法利益，应当被法律禁止。2004年“两高”的前述司法解释也正是看到这一点，采纳的是广义说的观点，故我们赞同主流观点。