描述性商标的判断

1976年美国第二巡回上诉法院的Friendly法官在Safari案中，将组成商标的各种文字按照显著性的强弱程度由低到高分为五类。第一类是属名，即通用名称，该名称唯一的含义就是用于称呼该类商品，因此无法起到区分商品来源的作用；第二类是描述性词汇，这类词汇原则上也无法区分商品来源，由于它们只是在叙述商品的特点；第三类是暗示词汇，这类词汇尽管也涉及商品的特点，但相比描述性词汇要隐蔽，消费者要经过一定的想象和思考才能察觉其要暗示的含义；第四类是任意词汇，这类词汇尽管有自身含义，但与指定商品无任何联络；第五类是臆造词汇，该类词汇是商家为了用作商标而专门编造的没有任何含义的词汇。其中后三类词汇被认为具有固有显著性，能够直接申请注册为商标，而第一类通用名称永远不能成为申请注册商标，第二类描述性词汇仅有在取得了“第二含义”后才能成为申请注册商标。通过上述的分类能够发现，对描述性商标的判断至关重要。某商标所使用的词汇假如属于后三种词汇，则具有内在显著性，因而无需证明存在“第二含义”即可申请注册。假如界定为通用名称，则无论怎样都不能够成为申请注册商标，即使获得了申请注册，也应当被撤销。同时任何人都能够自由使用通用名称，不会发生侵权。假如某一商标的词汇被界定为描述性词汇，即该商标是描述性商标，想要获得申请注册，则必须证明存在“第二含义”，即使成为了申请注册商标，其别人在合理使用的范围内使用该商标的词汇，也不构成侵权。通过上述分析能够看出，仅有描述性商标才有证明存在“第二含义”的必要。因此判断某商标是描述性商标是证明“第二含义”存在的前提。然而词汇与词汇之间的界限是模糊的，因此描述性商标与通用名称、暗示性商标之间的界限也是模糊的，将商标进行上述分类，与其说是分类还不如说是一种指南，与其说是对商标的界定毋宁说是一种建议，毫无疑问，对它们的界定和适用是非常困难的。①我国《商标法》将描述性商标规定为“仅直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点”，结合《商标审查及审理标准》“仅直接标明”是指“商标仅由对指定使用商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或服务内容、质量、方式、目的、对象以及他特点，具有直接说明性和描述性的标志构成或者商标尽管包含其他构成要素，但整体上仅直接标明。”我国法律对描述性商标的界定较为笼统和原则化，不利于法官对具体案件的实际运用。相比之下，美国在大量的司法实践中逐渐明确了界定描述性商标的判断标准，其中美国第五巡回法院在“fish-fri”案②中总结的判断描述性商标的四种方法最具影响力。第1个标准是“字典含义标准”，字典对特定词汇的定义是公众对该词一般含义的最恰当和最相关的表象。③第2个标准是“想象力标准”，假如1个词汇必须想象、思考和理解才能得出该产品性质的结论，那么该词就被认定为暗示性词汇。④相反，假如消费者不必须联想就能够把1个词汇与商品的特点联络起来，那么这个词就是描述性的。第3个标准是“竞争者在商业上是否有可能必须用它来描述其产品”。⑤描述性词汇由于直接表达了商品或服务的特点，以至于其他厂家在销售类似商品时，也常常使用该词汇来描述产品。第4个标准是其别人在类似产品或服务上使用该词汇的程度。其别人在类似产品或服务上使用该词汇的程度越高，该词汇属于描述性词汇的可能性就越大。通过上述4个标准能够看出，美国在司法实践中判断是否属于描述性商标，“最关键的就是分析构成商标的词汇与该商品或服务之间的关系，假如关系非常密切而直接，则为描述性商标，反之则不构成。”而4个标准则是从4个不同的角度分析商标所使用的词汇与商品或服务的密切程度。利用上述判断描述性商标的四种标准分析我国司法实践中影响较大的“小肥羊”案和“解百纳”案，也许会为我国判断描述性商标的司法实践提供一些启发。

（一）“小肥羊”案

“小肥羊”案的影响波及全国上千家企业，涉案标的高达近60亿元人民币，是我国商标法中影响深远的案件。“小肥羊”案中1个非常重要的争议焦点就是“小肥羊”商标是否是涮羊肉餐饮服务的通用名称或描述性商标。不同法院给出了不同的判断。石家庄中级人民法院认为，“小肥羊”系对一、两岁小羊的习惯叫法，其用在涮羊肉的餐饮服务行业只是体现了该服务的内容和特点，不具有显著区别性特征……全国有众多餐饮企业在使用“小肥羊”这一名称，“小肥羊”在涮羊肉餐饮行业已被普遍使用，仅根据“小肥羊”并不能区分服务的来源……综上，“小肥羊”并非小肥羊餐饮公司知名服务的特有名称，而是涮羊肉餐饮服务行业的通用名称。①而河北省高院认为“小肥羊”是内蒙古小肥羊公司特有的服务商标。②北京市高院则认为“小肥羊”并非“涮羊肉”这一餐饮行业的固有名称，也并不构成本商品或服务的通用名称，但其又确实标明了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点。内蒙古小肥羊公司通过经营，使“小肥羊”获得了“第二含义”，成为能够申请注册的商标。③同1个商标不同法院就给出了不同的判决，一方面由于通用名称与描述性商标的界限模糊，商标的判定的确困难；但更主要的原因在于我国没有统一的评判标准，法官的自由裁量权较大。同案不同判，会削弱司法裁判的公信力。采用美国判断描述性商标的四种方法来分析“小肥羊”案，能够使我们对案件有更深刻的认识。首先是“小肥羊”的字典含义。我国当前的权威字典中没有对“小肥羊”一词的定义，但根据法院的判决，“小肥羊”是内蒙古自治区某一地区对一两岁小羊的习惯叫法。④笔者认为仅根据某一地区的习惯叫法无法判断“小肥羊”是否属于描述性商标，由于该习惯叫法具有区域局限性，假如该商标纠纷案仅发生在内蒙古有此习惯叫法的地区，那么“小肥羊”无疑属于描述性商标，但本案涉及全国各地使用“小肥羊”商标的企业，因此某一地区的习惯性叫法不具有说服力。其次是“想象力标准”。在中国“涮羊肉”是一种非常普遍的餐饮方式，全国各地都有吃“涮羊肉”的饮食习惯，而“涮羊肉”的主要食材是羊肉，将“小肥羊”作为“涮羊肉”餐饮服务的商标，消费者很容易将“小肥羊”与“涮羊肉”联络起来。这种联络是紧密而直接的，几乎不必须任何想象和思考。因此根据想象力标准，“小肥羊”无疑是描述性商标。再次是“竞争者在商业上是否有可能必须用它来描述其产品”标准。在“小肥羊”案中，使用“小肥羊”商标的企业除内蒙古小肥羊餐饮连锁有限责任公司（以下简称内蒙古小肥羊公司）外，还有河北汇特小肥羊餐饮连锁有限责任公司、陕西小肥羊实业有限责任公司、西安小肥羊烤肉馆、内蒙古华程科贸有限责任公司等遍布全国的近上千家企业。也就是说，除了内蒙古小肥羊公司外，其他经营者也会使用“小肥羊”来描述自己的商品或服务。这从侧面说明，除内蒙古小肥羊公司外，其他企业也认为使用“小肥羊”描述自己的产品或服务是非常好用的。尽管还有许多词汇能够描述“涮羊肉”餐饮服务，但小肥羊作为涮羊肉的原资料，肉质鲜美，是许多消费者的首选。因此，使用“小肥羊”来描述“涮羊肉”餐饮服务，有很大的优势。因此按照第3个标准，“小肥羊”是描述性商标。最后1个标准是其别人在类似产品或服务上使用该词汇的程度。这个标准与第3个标准关系紧密，根据第3个标准的分析，全国有上千家企业使用“小肥羊”商标，这足以证明其别人在类似产品或服务上使用“小肥羊”一词的程度之高。内蒙古小肥羊公司认为自己最先使用“小肥羊”商标，而其他企业使用“小肥羊”商标是抄袭自己的商标，对此笔者不敢苟同。由于1999年9月13日包头市小肥羊酒店（内蒙古小肥羊公司的前身）成立之时，该酒店只是申请注册资金为8万元的规模较小的企业，其影响力自然有限，全国各地使用“小肥羊”商标的企业，有的成立于1999年以前有的成立于1999年之后，很难明确究竟是谁抄袭谁。笔者反而认为，“小肥羊”商标之因此在全国具有影响力，很大程度上是全国数千家使用“小肥羊”商标的企业共同努力的结果。因此按照第4个标准，“小肥羊”仍然是描述性商标。当然根据美国司法实践的4个标准的判断结果与北京高院的判断结果一致，都认为“小肥羊”属于描述性商标，所不同的是判断的过程。由于我国没有具体的判断标准，北京高院的判决书中仅有“但其又确实标明了‘涮羊肉’这一餐饮服务行业的内容和特点”①这一句关于描述性商标的判断。相比之下，美国司法实践的4个判断标准，判断的角度更加全面，分析得更加具体和细致，更具有说服力。

（二）“解百纳”案

用相同的方法也能够分析我国被誉为“中国葡萄酒业知识产权第一案”的“解百纳”商标案。本案的争议焦点之一是“解百纳”是否为葡萄酒商品的通用名称或者描述性商标。首先是“字典含义标准”。本案最有争议之处就在于相关工具书、专业书籍对“解百纳”“cabernet”的解释没有统一的结论。一部分工具书和专业书籍将cabernet解释为葡萄的品种，一部分则没有。②笔者认为，尽管相关工具书和专业书籍对“解百纳”“cabernet”是否是葡萄的品种未形成统一结论，但上述观点均属于学术观点，对“解百纳”含义的明确起决定作用的应该是国家标准、技术规范的相关规定。根据质量监督检验检疫总局和中国国家标准化暂理委员会发布的GB15037-2006葡萄酒国家标准和国家经济贸易委员会公布的《中国葡萄酒酿酒技术规范》，酿酒葡萄的品种中没有关于“解百纳”的记载，葡萄酒的分类中也没有“解百纳”的记载。也就是说，根据国家标准和技术规范的规定，“解百纳”不是通用名称或者描述性商标。其次是“想象力标准”。不同于“小肥羊”商标，消费者能够不假思索地将“小肥羊”与涮羊肉餐饮服务联络起来，“解百纳”与葡萄酒的联络并不紧密，笔者认为假如没有企业的广告宣传，即使消费者进行了联想和思考，也未必能将“解百纳”与葡萄酒联络起来。据此，“解百纳”不是描述性商标。再次是“竞争者必须标准”。本案中，除烟台张裕集团有限责任公司（以下简称张裕公司）外，还有中粮长城葡萄酒（烟台）有限责任公司、山东威龙集团公司、中粮酒业有限责任公司、中法合营王朝葡萄酿酒有限责任公司等企业使用“解百纳”商标。尽管有多家企业使用“解百纳”商标，但笔者认为不能因此断定“解百纳”与葡萄酒的联络紧密而直接，以至于一部分企业在描述自己产品时，喜欢使用“解百纳”一词，进而认定“解百纳”为描述性商标。由于张裕公司早在1937年就经当时的中华民国实业部商标局批准，正式申请注册了“解百纳”商标。建国后张裕公司曾于1959年、1985年和1992年三次向国家商标局提出“解百纳”注册商标申请，2001年张裕公司再次向国家商标局提出“解百纳”的申请注册申请。[3]换句话说，截至其他企业将国家工商总局诉诸法院的2008年，张裕公司使用“解百纳”商标已有70余年。而其他企业则是在20世纪90年代后期才开始使用“解百纳”这一名称。③其他企业为何后来纷纷使用“解百纳”名称，是否有“傍名牌”之嫌，笔者在此无意评说，但笔者认为在1937年至20世纪90年代后期这么长的时间里仅有张裕公司一家生产葡萄酒的企业使用“解百纳”词汇，就足以证明“解百纳”不是描述性商标，而是张裕公司的特有商标。最后是“类似产品使用标准”“该标准与竞争者是否认为该词汇对描述他们的产品非常有用这个问题紧密相关”。[2]141尽管有较多企业使用“解百纳”商标，但正如笔者前文所述，其他企业均是在二十世纪九十年代后期才开始使用，在较长一段时间内张裕公司是唯一使用“解百纳”商标的企业。因此即使依据“类似产品使用标准”，笔者仍然认为“解百纳”不是描述性商标。借助美国司法实践中形成的对描述性商标的评判标准分析我国的“小肥羊”案和“解百纳”案，能够较为全面、详尽地梳理案情，并得出1个较为合理的结论。4个标准从4个不同的角度对构成商标的词汇与商品或服务联络的紧密程度进行判断，最终得出构成商标的词汇是否是描述性词汇。笔者认为美国对描述性商标的评判标准，全面而具体，有助于法官对案件的裁判。