商标财产化的法律制度演进

商标这种新型的、由于其“价值”而受到保护的权利本就不是外部世界的某一部分，而是思想的产物，是基于抽象表达形成的物而产生的人与人之间的法律关系。商标的设计是通过特殊劳动产生的，这种劳动是一种付出时间、精力及体力而获得的，因此商标权理应受到财产权的保护。同时，与其他财产权相似，商标财产必须受到一定的限制，对于商标财产的保护并不是绝对的，其使用必须是诚实、善意的，不能违背社会公共道德和秩序等等。在这一系列的理论背景下，商标财产化的立法和司法进程延伸至今。

（一）商标财产化的立法历程

商标财产化的立法至今已经过了数百年的历程，其中标志性的制度设计包含以下两个方面，分别是申请注册商标制度和商标淡化立法制度。1.申请注册商标制度商标财产化最关键的一环就是注册商标制度。假如商标获得申请注册，那么自申请注册证颁发的那一刻起，其当然成为该申请注册证上所列者的财产。注册商标制度的历史能够追溯到中世纪的行会，当然中世纪的行会对注册商标制度的规定主要出于自身利益的考量，并非为了公共利益。真正提供一种科层制财产的思维方式，把商标这一财产从私人行会置于公共事务的视野之下的，是现代的注册商标制度，这种制度不仅保护了商标权这一私人财产，同时也为国家通过公共手段介入这一私人财产提供了一种机制。具有标志性意义的是1876年美国修改的《商标法》，该法不仅给予合法申请注册商标权所有人排他的权利，同时其救济方式不仅包含损害赔偿和禁止令，同时还增加了刑事处罚。由此可见，从美国的法典规定来看，尽管没有明确使用“财产”一词，可是从法律的整体规定而言商标与传统财产几乎没有任何区别。在此之后，英国对商标法进行了一次修改，其在《商标法》第2条第1款中明确赋予了申请注册商标以财产权。除此之外，澳大利亚《商标法》第21条第1款、中国香港特别行政区《商标法》第二部分第1款均规定申请注册商标是一种动产，属于一项籍将有关商标根据本法申请注册而取得的财产权利。2.商标淡化立法制度对商标的反淡化实际上就是为商标创设了一种绝对的排他权，其以立法的形式作出规定为了维护商标所有人的权利，对商标财产权进行进1步的巩固。可是我们在此要区分以下2个方面的问题。第一，商标淡化与侵犯商标权。商标淡化与侵犯商标权是各自独立的，两者属于不同层面的理论，两者的区别主要在以下两点：其一，从两者的构成来看，商标淡化并不要求购买商品或者服务的消费者产生混淆，其旨在保护商标权人的利益，维护商标背后所承载的商誉的价值，并不以消费者是否混淆为判断标准；而侵犯商标权则更多关注消费者的利益，混淆的可能性就成为侵犯商标权的认定标准。其二，两者适用的情形存在区别，这一区划标准是以消费者为中心的，即假如消费者认为两个商标来源提供者具有某种联络，那么发生的是混淆，救济的途径就是侵犯商标权；假如消费者能够认识到两个商标来源提供者没有任何联络，那么发生的是淡化。可是必须注意的是，商标淡化只能发生在不同的且非类似的商品或服务之间，假如是相同或者类似的商品或者服务之间标注相同或者类似的商标的，则就是传统的侵犯商标权行为。第二，驰名商标与商标淡化的抗辩。驰名商标与其他申请注册商标不同，仅有驰名商标才能获得商标反淡化的保护，这是由于假如没有被申请注册的商标是无名无誉的，自然就没有人愿意去对该商标进行淡化，这个商标也就没有被淡化的资格。这种淡化直接保护的只是消费者，并未赋予驰名商标所有人一种财产权利，可是伴随着商标功能的发展转变，商标法不得不关注存在于驰名商标本身的财产权，这就发展为保护消费者不被欺骗的权利和保护驰名商标持有人对商标的财产权利。

（二）商标财产化的司法认知

商标作为财产而进行司法保护的过程是经过一系列案件最终明确的。在生产力并不十分发达的年代，认定对财产的认识仅仅指的是土地等有形财产，法院保护商人排他性的使用商标的权利，旨趣并不在于商标的本身，而是为了保护商标附着的有形的财产。可是这种观点并不能全面解释为何传统上假冒之诉要对在商品或者服务上使用相同或者相似商标进行限制这一问题，于是司法者将商标本身认定为是一种特殊的财产，明确了商标本身就是保护的核心。可是某些商品的商标就是这一商品的本质属性，假如将这种本质属性作为这种商品的商标，那么其别人就不能自由使用，这并不是设立商标的根本出发点。由于司法对商标的保护，并不是怂恿商人去不断创造1个又1个新的商标，而是为了鼓励高品质产品的生产，保护商人在诚实使用商标的过程中建立的与消费者的联络。因此“商誉”这一名称成为商标财产权保护的核心，换句话说，商标作为财产被保护，并不是为了保护商标本身，而是为了保护商标背后所体现出的商誉。因此将商誉作为财产进行保护，是基于商标权人长期辛苦经营的结果，凝聚着商标权人无数的人力和物力，是洛克的自然法思想在司法和商业活动中的实践应用。