从理论上说,商标和外观设计这两者应当是互不交叉的两个权利领域,商标和外观设计是商品或产品的不同侧面,各自有其展现的轨道,应当在各自领域内平行发展。但实践中,商标和外观设计均使用在商品的外包装上,当表现为平面的外观设计没有商标法律所禁止申请注册的内容时,如没有表现商品通用的名称、图形、商品的主要功能、用途、原料等内容时,则外观设计能够被核准进行注册商标,即外观设计专利在一定条件下能够是申请注册商标。
同时为达到仿冒别人商标的目的,侵犯商标权人对商标标志不突出的产品,主要仿冒的是其商品的外观。如,注册商标人将商标放大使用,使其成为商品外观不可分割的组成部分时,侵权人的侵权行为包含对商品商标和商品外观设计的仿冒,因此,当同1个商品中的商标权和外观设计专利属于不同权利人时,商标权与外观设计专利权就会产生交叉。一般说来,商标权与外观设计专利权发生权利冲突主要有下列两种情形:
1、当注册商标申请人在其商标中使用的是别人已经取得专权利权的外观设计,并且未经外观设计专利权人许可,该商标被申请注册,必然发生商标权与外观设计专利权冲突的问题,即外观设计专利人认为该注册商标人侵犯了自己合法的在先权利,注册商标人认为自己的商标权是合法的,不存在侵犯外观设计专利权人的外观设计权。
2、假如外观设计专利申请人在其外观设计专利权中使用了与别人申请注册商标相同或近似的文字、图形,且未经注册商标人许可,该外观设计被授予专利权后,必然发生外观设计专利权与商标权冲突的问题,即注册商标人认为该外观设计专利权人侵犯自己的合法的在先商标权,外观设计专利权人认为自己的外观设计专利权是合法的,不侵犯注册商标人合法的商标权。
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