注册商标的发展阶段,注册商标的非歧视待遇的比较分析

注册商标的发展阶段

按照对注册商标目的的认识，商标滥觞于行政管理方式保护下的商业标记，英国王室授予的注册商标特许权与我国“勒石永禁”保护的申请注册商标均是商标的最初形态。在此以前的商业标记是商标与商号、地理标志等其他商业标识多位一体的混元状态。在此之后的注册商标即产权化的商业标记是商标的私权发展形态。申请注册商标自产生伊始就在营业保护理论的笼罩之下，尽管具体说明商标正当性的理论受到英国普通法的假冒之诉制度、启蒙思想的自然权利说以及消费者保护理论等的影响而大致发展出消费者保护理论与生产者或者服务提供者产权论二元对立的理论体系，可是对于营业以及信誉的保护则均构成这两个理论体系的解释目标。注册商标是历史性地发展出来的，每一次蜕变都受到生产实践变革的规定，并服从于其所服务的目标。正如前所述，在前注册商标阶段，标记暗含着商标区分功能的影子，各类标记在流通领域均能产生类似的效果。在罗马帝国阶段由于疆域扩大带来的商品或者服务流通必须促进了商标功能的发展。随着罗马的衰落与商业文明的湮灭，商标也就丧失了商业交往的功能。中世纪的管制性标记是行会为保证商品质量，限制生产者内部竞争而采取的强制性标记，是证明商标、地理标志的起源。中世纪，商人或手工艺者均被强制加入行会，此时的标记有双重作用：一是指示商品品质责任；二是标明商品检验合格。各个行会的每1个成员都必须使用标记并登记在行会的管理簿册中以表明责任人，以保证商品分销中每一件商品都有明确的来源。一旦商品的消费者发现商品的瑕疵，就能按图索骥追踪到加工者，由行会的管理者对相应的生产者进行处罚。唯一的免责事由是生产者能够通过标记说明商品是假冒的。根据行会的管理规则，生产者自己不能进行强调生产者商品的质量优势以以及他信誉优势的申请注册商标广告宣传，不得向购买者提供回扣，甚至连1个引人注意的点头或者摇头都不许。并且由于行会的管制标记已经保证了产品质量，标贴有行会标记的商品都确信经过了行会的监督检查，具有性质或者质量的同一性，个体生产者也就没有通过宣传强调优势与差异的必要性与动力。没有进行商品的竞争性宣传，生产者也就没有通过自己的标记积累私人商誉的意图。尽管行会通过各种管理手段维护了自身利益，可是行会管理在一定程度上也具有维护商业道德与社会生产的目标。行会管理遏制了欺诈、假冒等非道德性的、不正当的竞争行为，营造了诚实善良的商业道德氛围，鼓励了正当的商业经营。行会标记在商品的分销中发挥质量同一性的保证作用，有利于社会生产机制的完善与流通体制的畅通。后者所实现的功能正是现代证明商标、地理标志所追求的目标。可是，管制性标记的质量同一性保障功能不是通过区分而是通过行会内部的管理实现。从商标最基本的功能即区分功能出发，证明商标不仅不能发挥应有作用，反而反其道而行之，使得商品趋同性增强，不利于鼓励生产者进行竞争并促进技术进步与社会福利的增加。严格意义上，证明商标只是在形式上具有商标的特性，即符号化地表达商品或者服务与生产者或者服务提供者的关系，但这种来源指示的功能是责任标记的附随产物，是商号也能发挥的作用。由管制性标志发展而来的证明商标之因此能够纳入商标体系，也正是行会的管制性标记归属于商标群的历史经验与对商标指示功能的误读共同导致的结果。

注册商标的非歧视待遇的比较分析

(一)外国商标在中国注册商标的基本原则商标法第十七条规定了外国国民在中国申请注册商标的基本原则，即“应当按其所属国和中华人民共和国签订的协议或者共同参加的国际条约办理，或者按对等原则办理”。根据这一规定，外国国民在中国申请注册商标获得的待遇取决于其所属国与中国的国际法关系。假如外国国民所属国同中国都是TRIPS协定的成员，就应当按照TRIPS协定的要求办理。因此，对WTO成员国民，中国原则上应给予国民待遇与最惠国待遇，这符合TRIPS协定非歧视待遇原则的要求。(二)注册商标的国民待遇1.WTO成员国民在中国享有国民待遇TRIPS协定要求所有成员都应当在注册商标方面，遵守国民待遇原则，WTO成员的国民在中国能够享受注册商标方面的国民待遇。另根据巴黎公约第三条是规定，非巴黎公约联盟国与WTO成员的国民，只要在中国申请注册商标的外国人或者外国企业，能够证明其在巴黎公约的任何1个成员国有住所或有真实有效的工商营业所，就应当给予其不低于中国国民待遇的保护。2.国民待遇的例外根据商标法第十八条的规定，外国人或者外国企业在中国申请注册商标办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织办理。早在中国加入WTO的入世谈判中，工作组一些成员就对此规定做法是否符合国民待遇标明关注。（参见前引中国加入世界贸易组法律文件工作组报告书第261段）可是中国商标法的这一规定并不抵触TRIPS协定国民待遇原则，由于TRIPS协定第三条第二款规定成员在行政程序方面采取委派代理人的做法属于国民待遇的合法例外。3.巴黎公约第六条之五A(1)“同样”申请注册问题根据巴黎公约第六条之五A(1)的要求，中国应当对巴黎公约联盟国(加入TRIPS协定后扩展为WTO成员)国民在原属国已经获得的申请注册给予同样的接受申请注册并给予保护。该义务实际上是要求为外国国民提供超国民待遇义务，也就是不得以商标形式为理由拒绝注册商标，除非该商标违反了在先权利人的利益，或不具显著性特征，或违反了公共秩序。第三章所述的综合拨款法案也对这一项义务进行了明确。可是中国在对此问题缺乏重视，缺少相关的法律保障。在实践中中国法院也审理了涉及此问题的案件。如2007年北京市高级人民法院审理的华盛顿苹果委员会诉国家工商管理总局商标评审委员会商标驳回复审行政纠纷一案中（该案案情具体可参见中华人民共和国北京市高级人民法院行政判决书(2007)高行政终字第108号，），上诉人所提出的上诉理由包含“中国作为巴黎公约的缔约国，对已经在原属国(美国)获得申请注册的商标，依据巴黎公约规定应当给予申请注册”。尽管法院以地名商标所具有的第二含义不够突出为由支持了被上诉人，可是判决理由中针对上诉人的原属国已申请注册商标的保护理由，认定“应当依据巴黎公约第六条规定，商标注册申请和申请注册由其本国法律决定”，这一认定显然是没有正确把握巴黎公约第六条之五A(1)与第六条的特殊关系，未意识到第六条之五A(1)“同样”申请注册义务要求构成第六条的例外。该案说明中国司法实践对第六条之五A(1)“同样”申请注册义务缺乏深入的了解。(三)最惠国待遇问题中国原商标法对商标注册申请主体的限制，曾导致马德里商标国际条约体系内国家的国民与该体系外国家国民在中国注册商标申请的待遇并不相同的情况，但根据TRIPS协定第五条规定的国民待遇最惠国待遇原则的例外，也不构成相对TRIPS协定义务的抵触。新商标法的修改完全消除了不同成员国国民之间的差别待遇，不存在抵触TRIPS协定的最惠国待遇的情况。