知识产权协定抢先申请注册别人的商标,知识产权协定商标混淆的认定

知识产权协定抢先申请注册别人的商标

以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标商标法第三十一条还规定申请申请注册商标不得以不正当手段抢先申请注册别人已经使用并有一定影响的商标。这一规定是基于诚实信用原则，对已经使用并有一定影响的未申请注册商标予以保护（商标法第四条规定了商标权人自愿申请注册商标，这就说明容许未申请注册商标的存在。对于未申请注册但有一定影响的商标还能够通过反不正当竞争法获得保护。根据反不正当竞争法第五条的规定，别人擅自将未申请注册商标所有人使用在知名商品上的未申请注册商标作为商品的名称、包装、装潢使用，就可能造成其商品与未申请注册商标所有人的知名商品相混淆，不正当地利用或者损害未申请注册商标所有人的商誉，侵犯未申请注册商标所有人的合法权益。），制止以不正当手段抢先申请注册行为（所谓抢注别人商标行为是指将别人已经使用，并在消费者中已产生一定影响但未申请申请注册的商标抢先以自己的名义申请申请注册，这种行为也违反了民法通则中的诚实信用原则，是一种恶意行为，扰乱了社会经济秩序，同时也是对在先使用人的因使用而产生的商誉的侵害。），弥补严格实行申请注册原则可能造成不公平后果的不足。该规定是未申请注册的但已经通过使用具有一定影响的商标能够对抗在后商标的申请注册。尽管TRIPS协定中是以保护申请注册商标为基本义务要求，但并排斥成员对未申请注册商标的特别保护，如第十六条第一款规定申请注册商标专用权不得影响以使用获得的商标权利。同时第十六条第二款也体现了对未申请注册驰名商标的特别保护。可是，除驰名商标外，对未申请注册商标的保护并未在TRIPS协定中明确规定，是否给予未申请注册商标的对抗在后注册商标是成员自行决定的事项。因此，商标法第三十一条的规定至少已经达到了TRIPS协定对未申请注册商标保护的要求。在以申请注册作为商标保护基础的前提下，未申请注册商标的保护应遵守一定的条件（也有人提出不应当对未申请注册商标及未申请注册的驰名商标给予特别保护，理由包含会造成与申请注册商标的冲突，容易挑起事端，制造混乱，同时也是对社会资源的浪费等。参见叶琏刚.未申请注册商标不应保护———从小肥羊案看未申请注册商标的保护［J］.中国专利与商标，2005(3):59～62.我们认为这一观点并未认识到保护未申请注册商标本身的重要意义，可是也说明对未申请注册商标的特别保护应当符合一定的条件，不能过重保护。），但商标法并未对此作出具体规定。在全国产生较大影响的西安小肥羊烤肉馆对“小肥羊LITTLESHEEP及图”商标异议、异议复审及行政诉讼案中（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第6卷)［M］.北京:中信出版社，2007:169～199），商标抢注行为的认定成为争议的焦点问题。二审法院北京市高级人民法院明确抢注行为具体包含三项认定条件:第一，在先使用的商标应当具有可申请注册性。第二，申请注册人主观上具有恶意，主观上具有抢注的故意。第三，申请申请注册时在先使用的商标具有一定的影响，以至于申请注册人知道或应当知道该商标的存在。就在先使用行为的认定方面，在盛能投资有限责任公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、株式会社良品设计画“无印良品”商标行政纠纷案中（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第8卷)［M］.北京:中信出版社，2008:144～157），二审法院北京市高级人民法院在判决书中指出本抢注的未申请注册商标是否在中国大陆地区使用并不构成该条款的必备适用条件，这也就代表着在先使用能够是中国大陆以外地区的使用。

知识产权协定商标混淆的认定

混淆的认定根据第五十二条第一款的规定，“未经注册商标人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标的”会在市场上造成商品来源和消费者区分上的混淆，使得注册商标人的商誉受到破坏，构成侵犯申请注册商标专用权的行为。最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第九条对商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同与近似概念作出了界定，第十条规定了认定商标相同或者近似应遵循的原则。（最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定:商标法第五十二条第(一)项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的申请注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的申请注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告申请注册商标的商品有特定的联络。第十条规定:人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护申请注册商标的显著性和知名度。）根据该两项条款的规定，在侵犯商标权纠纷案件中，认定被指控侵权的商标与主张权利的商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。其整体或主要部分具有市场混淆可能性的，能够认定构成近似。除此之外，国家工商行政管理局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第五条中指出，对于商标近似的判断标准，应以普通消费者的一般注意力作为判断的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法，进行综合判断。上述规定在涉及处理混淆认定的司法审判中具有重要指导作用。譬如，在中国粮油食品(集团)有限责任公司(以下称中粮公司)与北京嘉峪东方葡萄酒有限责任公司(以下称嘉峪公司)侵犯商标权纠纷案（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第7卷)［M］.北京:中信出版社，2008:247～264.）中，案件终审法院最高人民法院在判决书中依据前述司法解释第九条与第十条，认定中粮公司“长城牌”商标与嘉峪公司“嘉峪长城及图”商标均系文字和图形构成的商标组合，其整体外观具有一定的区别。可是“长城牌”申请注册商标因其申请注册时间长、市场信誉好等，而具有较高的市场知名度，并具有较强的识别力。“嘉峪长城及图”商标使用了“长城牌”商标中最具显著性的文字构成要素，使相关公众易产生市场混淆。除此之外，最高人民法院还指出对特定市场范围内具有驰名度的申请注册商标，给予与其驰名度相适应的强度较大的法律保护，有利于激励市场竞争者，鼓励正当竞争和净化市场，防止别人不正当的攀附其商业声誉，从而能够有效的促进市场经济有序和健康的发展。因此，认定“嘉峪长城及图”与“长城牌”申请注册商标构成近似。除此之外，在拉科斯特公司与广州市泰鳄服饰有限责任公司等“金鳄”商标纠纷案中（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总第7卷)［M］.北京:中信出版社，2008:207～246.），两审法院都认定广州市泰鳄服饰有限责任公司虽使用其“金鳄及图”申请注册商标，但在使用过程中突出使用鳄鱼图形，刻意淡化该申请注册商标的其他文字或图形，造成与拉科斯特公司在相同商品上所使用的“鳄鱼”申请注册商标整体视觉效果相似，足以造成消费者对商品来源的混淆误认，违反了第五十二条之规定。TRIPS协定第十六条的规定表明申请注册商标专用权阻止的是具有混淆可能的商标使用，相同或相似的标记与相同或相似的商品与服务只是导致混淆的判断依据。TRIPS协定下确保商标具有区分识别功能是TRIPS协定保护商标的基本目标与要求。因此，消费者是否可能对商品或服务发生混淆以及防止消费者发生混淆应当成为侵犯商标权的基本评判标准。在判断两项商标是否可能造成混淆的过程中，商标的相同近似和商品的相同类似，仅是用于参考的基本因素。在相同商品或服务上使用相同的商品或服务能够推定为混淆，但并未说明在相似的商品或服务之上使用相似的商标一定能够产生混淆的可能。实际上在某些相关因素的作用下，即使商标近似，商品或服务类似，也不会必然导致混淆发生。因此，商标法第五十二条第一款授权申请注册商标权人禁止第三人未经其许可，在类似商品上使用与其申请注册商标近似的商标，这表明中国对申请注册商标所有人的专用权保护高于TRIPS协定最少要求。（张丽娜.WTO与中国知识产权法律制度研究［M］.北京:中国民主出版社，2006:132）但这也限制了第三人合理使用商标的权利，不利于商标利益的平衡保护。从商标保护理念而言，商标法仍然停留在以加强商标管理为主的计划经济时代，没有反映出TRIPS协定下商标应有的区分功能和世界商标法的立法趋势。因此，商标法以商标以及使用的商品或服务是否相同或类似为标准，与TRIPS协定商标保护立法的主旨并不完全一致，其所确立的认定依据并不完全对应于TRIPS协定所确认的方法。