怎样判断商标是否近似,近似了就不能用了吗,怎样判断商标是否具有显著性

怎样判断商标是否近似,近似了就不能用了吗

商标的作用是区分同一商品或服务的不同提供者，以方便消费者辨认挑选，因而相同或近似商品、服务上不能存在近似或者相同商标，否则易造成消费者混淆误认，试想一下超市中出现同一品牌不同厂家的商品，是不是很诡异。《商标法》对相同或者近似商标的申请注册是明文禁止的。那么怎样判断商标是否近似，近似了就不能用了吗？

首先应明确指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务。例如，假如已经申请注册商标的类别为药品，在食品中申请注册与其相同的商标是容许的。只要类别不同即可。因此确认商标类别是非常重要的。

其次应从商标本身分析，商标局审查员判断商标是否近似时，主要从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的办法，判断商标标志本身是否近似，能否易使相关公众对商品或者服务的来源产生误认或者认为其来源与相关商标所使用的商品有特定的联络。

在策划好商标名称以后，建议大家多找朋友来对必须申请的商标进行客观评价。一方面了解商标名字的可用性，是不是符合大多数人的审美眼光，同时也能够头脑风暴了解是否有已经申请注册的商标存在，多听、多思考。

言归正传，由于商标形式多样，因此在审查近似商标的情况下，必须分开而言，如下：

文字商标近似规则

1、仅字体或设计、排列顺序不同。

2、由3个或者3个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别。

3、字形近似。

4、商标文字读音相同或者近似，且字形或者整体外观近似。

5、商标文字由字、词重叠而成。

6、在别人商标中加上本商品的通用名称、型号。

7、在别人商标中加上某些标明商品生产、销售或使用场所的文字。

8、在别人商标中加上直接标明商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及他特点的文字。

9、在别人商标中加上起修饰作用的形容词或者副词，表述含义基本相同。

除此之外，不仅对于中文文字，假如是英文或数字，对别人商标微乎其微的修改等。

1、商标由相同外文、字母或数字构成，仅字体或设计不同。

2、商标由两个外文单词构成，仅单词顺序不同，含义无明显区别。

3、外文商标由4个或者4个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别。

像上面这些情况都是能够判定为近似商标的。

图形商标近似规则

图形商标判断的主观性相对文字商标更强，大部分就是“我看着挺像的”就不行。图形商标的近似与否，首先看的是构图和整体外观。让人傻傻分不清楚的基本都不给通过了！

其次，假如商标完整地包含别人在先具有一定知名度或者显著性较强的图形商标，这样也不行！

组合商标

假如是组合商标，被判为近似商标的可能性就更大了，不管你是文字部分和别人近似，还是图形部分近似，一部分有问题整体枪毙！

就算拆开来看都不近似，可是其排列组合的方式，或整体描述的事物基本相同，使商标整体外观或者含义近似，也不能够！

看到这里大家可千万别被严格的商标近似审查吓到了，尽管随着逐年商标注册申请量的递增，商标近似的几率越来越大，但假如真的遇到近似我们也不要放弃，能够通过换字、改字、修改图形等方式对商标进行“整容”使相关公众能够区分商品或者服务的来源即可。近似并不是对商标下了“死刑”，可是要改变命运可能中间会涉及到一些专业性和技巧性的问题，自己无从下手时可咨询专业的代理机构。

商标是企业打开市场的“敲门砖”，可口可乐老总曾经说过“就算是一把火把加工厂都烧了，明天我还能东山再起”，这就是商标在形成品牌以后的魅力。对于商标近似的判断，假如没有足够的经验支撑，建议大家还是委托商标代理机构来办理申请注册吧。

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怎样判断商标是否具有显著性

商标显著性法理上可分为固有显著性和使用显著性，固有显著性是指构成商标的文字、图形等原有的区分和识别作用，使用显著性是指原本不能区分、但在使用过程中产生的第二含义使其产生的区分和识别作用。

商标是否具有显著性，主要是看构成商标的文字、图形等要素是臆造的、任意的、暗示性的还是纯描述的：1、臆造的是指凭空想象出的商标标识，因此具有固有显著性，如：“海尔”；2、任意的是指将其具有原含义的标识用于新的领域，因此具有固有显著性，如：“苹果”手机；3、暗示性的是指将产品或服务的某些特点作为商标用在其上，通常具有固有显著性，如：“飘柔”洗发液；4、纯描述的是指将产品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量直接描述，一般不具有固有显著性，如：“大米”酒。

使用显著性是指原本不具有固有显著性的商标标识，通过长期使用取得了第二层含义，从而具有了显著性。如：六个核桃，尽管“六个核桃”是商品的主要原料，但该商品销售区域至少涉及全国十多个省份，且被河北工商局认定为知名商品，经过使用已经获得显著性，能够起到区分商品来源的作用，并可作为注册商标。

通过案例我们来看看到底怎么判定商标的显著性

1、臆造词具有较强的固有显著性

在“歌力思”商标案中，法院认为：“歌力思”本身为无固有含义的臆造词，具有较强的固有显著性，依常理判断，在完全没有接触或知悉的情况下，因巧合而出现雷同申请注册的可能性较低。作为地域接近、经营范围关联程度较高的商品经营者，王碎永对“歌力思”字号及商标完全不了解的可能性较低。在上述情形之下，王碎永仍在手提包、钱包等商品上申请申请注册“歌力思”商标，其行为难谓正当。王碎永以非善意取得的商标权对歌力思公司的正当使用行为提起的侵权之诉，构成权利滥用。

2、通用名称显著性区别特征趋于弱化

在“鲁锦”商标案中，法院认为：商标的作用主要为识别性，即消费者能够依不同的商标而区别相应的商品及服务的提供者。保护商标权的目的，就是防止对商品及服务的来源产生混淆。由于鲁锦公司“鲁锦”文字商标和“Lj+LUJIN”组合商标，与作为山东民间手工棉纺织品通用名称的“鲁锦”一致，其应具备的显著性区别特征因此趋于弱化。“鲁锦”虽不是鲁锦服装的通用名称，但却是山东民间手工棉纺织品的通用名称。注册商标人对商标中通用名称部分不享有专用权，不影响别人将“鲁锦”作为通用名称正当使用。

3、“第一含义”的使用

在“大富翁”商标案中，法院认为：大宇公司在第41类服务上申请申请注册“大富翁”商标以前，“大富翁”作为一种在计算机上“按骰子点数走棋的模拟现实经商之道的游戏”已经广为人知，对于相关公众而言“大富翁”与这种商业冒险类游戏已建立起紧密的对应关系，“大富翁”已成为这种商业冒险类游戏约定俗成的名称。因此，“大富翁”文字尽管被大宇公司申请注册为“提供在线游戏”服务的商标，可是其仍然具有指代前述商业冒险类游戏的含义，大宇公司并不能禁止别人对这种含义的正当使用。本案中，被上诉人盛大公司使用“盛大富翁”有两种方式，一种是在游戏文字介绍中作为游戏名称使用；另一种是在相关网页左上角显示相应标识或者在游戏画面右上角显示相应标识等。以此分析盛大公司使用被控侵权标识的方式和目的，盛大公司并未将被控侵权标识使用于其网站的所有在线游戏服务上，而仅在与“掷骰子前进，目的是通过买地盖房等商业活动在经济上击败对手并成为大富翁”这一款游戏相关的在线游戏服务中使用了被控侵权标识，这说明被上诉人使用被控侵权标识意在以其中所含“大富翁”文字描述性地表明其在线提供的这款游戏的内容和对战目标。再者，游戏玩家仅有进入盛大公司的网站才能进行该款游戏的对战，在网站“游戏介绍”中又清楚地写明“《盛大富翁》是由盛大网络自主研发的一款休闲网络游戏”，加之“盛大”字号具有相当的知名度，相关公众一般不会将盛大公司的“大富翁”游戏误认为是大宇公司的“大富翁”游戏，也不会将两者的服务来源相混淆。由此可见，盛大公司的被控侵权行为属于叙述服务所对应游戏品种的正当使用，作为服务商标“大富翁”的商标专用权人大宇公司无权加以禁止。

4、使用获得显著性

在“兄弟”商标案中，法院认为：首先，关于“兄弟”字号的显著性。尽管“兄弟”一词系常用词汇，可是被申请人在先将“兄弟”用作缝纫设备领域的企业字号。在缝纫设备领域内，“兄弟”显然具有显著性。同时，字号的显著性既能够来源于其固有的显著性，又能够来源于获得显著性，即经过使用为相关公众所认知，起到了识别市场主体身份的意义。本案中，日本兄弟工业株式会社连续十年赞助并冠名“兄弟杯”中国国际青年服装设计师作品大赛，经过宣传和推广，“兄弟”字号已经为缝纫设备领域以及关联的服装设计领域相关公众广泛认知，具有了较高的显著性。

5、设计上具有独特性并不当然具有显著性

在“雀巢”商标案中，法院认为：作为商品包装的三维标志，由于其具有实用因素，其在设计上具有一定的独特性并不当然表明其具有作为商标所需的显著性，应当以相关公众的一般认识，判断其是否能区别产品的来源。本案中，争议商标指定使用的“调味品”是普通消费者熟悉的日常用品，在争议商标注册申请领土延伸保护以前，市场上已存在与争议商标瓶型近似的同类商品的包装，且由于2001年修改前的商标法并未有三维标志可申请申请注册商标的相关规定，故相关公众不会将其作为区分不同商品来源的标志，一、二审法院认为争议商标不具有固有的显著性是正确的。

6、地域简称是否显著性变弱

在“百年皖”商标案中，法院认为：将被异议商标“百年徽皖”与引证商标“百年皖”相比，二者均为文字商标，且字体完全相同，字体的横排与竖排，并无实质性区别，两商标的差别仅在于被异议商标多了“徽”字。引证商标中的“皖”字与皖酒公司主张的核心商标在字形上虽有差别，但呼叫相同，故不能简单地认为因皖字系安徽的简称而显著性变弱。最高人民法院在（2015）知行字第65号案中曾认定，被异议商标“柔和皖”与引证商标均含有“皖”，两者的区别“柔和”两字显著性较弱，两商标构成近似。与该案相比，本案的两商标标识更为接近。另，蚌皖酒公司并未举证证明“百年”属于酒类的通用名称。因此，无论从标识的构成要素，还是从标识的整体，两商标标识均较为接近。

7、地名缺乏显著性

在“千岛湖”商标案中，法院认为：鉴于第6793620号“千岛湖”申请注册商标用的是地名和湖泊名称，故将“千岛湖”文字作为商标缺乏显著性，在没有证据证明该商标因实际使用获得了显著性的情况下，该申请注册商标专用权人不得阻止别人对“千岛湖”这一地名的正当使用。本案中，认定致中和公司是否侵害方合生享有的第6793620号“千岛湖”申请注册商标专用权，必须根据致中和公司在被诉侵权产品上对“千岛湖”文字的具体使用行为进行综合判断。

8、带有欺骗性的标志不具有显著性

在“痛王”商标案中，法院认为：商标法第十条第一款第七项规定：带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的标志，不得作为注册商标。本案中，诉争商标尽管对汉字“痛王”进行了变形，但公众仍然容易将其识别为“痛王”两字，其指定使用服务为第44类“医疗诊所服务、医疗按摩、医院、保健、远程医学服务、美容院、按摩、桑拿浴服务、疗养院、医疗辅助”，容易使相关公众误认为使用诉争商标标志的上述服务与疼痛的疾病相关，易导致消费者对上述服务的治疗效果、功能等特点产生误认，带有欺骗性，不应当予以申请注册。

9、标明商品主要原料的标志缺乏固有显著性

在“莞香”商标案中，法院认为：仅仅直接标明商品的主要原料的标志本身缺乏固有的显著性，将其使用在商品或者服务上，相关公众通常认为其是对商品或者服务主要原料的描述，无法起到将某一提供者与其他提供者区别开来的作用，不能实现商标应具有的识别性与区分性功能；同时，基于同业竞争的考虑，仅仅直接标明商品主要原料的标志属于公有领域，是人类共同的财富，假如容许特定主体将其申请注册为商标，会妨碍其他经营者的正当使用。因此，仅仅直接标明商品的主要原料的标志要经过使用获得显著特征，应当以该标志是否经过实际使用与使用主体之间建立了唯一、稳定的联络，使相关公众能否通过该标志区分商品或者服务来源作为判断标准。本案中，莞香公司申请申请注册的“莞香”文字商标，属于仅仅直接标明商品主要原料的标志，其本身不具有显著性，故莞香公司负有更重的举证责任。仅有在莞香公司提交的证据足以证明“莞香”商标在“茶、茶叶代用品”上经过广泛的使用已与莞香公司之间建立了唯一、稳定的联络并使相关公众通过该标志能够区分商品来源的情况下，才能弥补该标志缺乏固有显著性这一先天不足。

10、直接标明了指定服务的技术特点缺乏显著性

在“蓝牙”商标案中，法院认为：蓝牙作为一种短距离无线通讯技术，申请注册使用在“计算机编程、与数据、声音、影像及照明的录制、传送及复制有关的计算机硬件及软件咨询”等服务上，直接标明了指定服务的技术特点，缺乏商标应有的显著特征，属于商标法第十一条第一款第（二）项所指情形。布鲁特斯公司在再审阶段提交的其关于申请商标使用和知名度的相关证据，不足以证明其“蓝牙”商标未直接标明指定服务的技术特点，已具备申请注册商标应有的显著性。

11、名人姓名作为申请注册商标固有显著性较弱

在“李时珍”商标案中，法院认为：鉴于“李时珍”为我国明朝著名医学家，对于一般公众而言，提及“李时珍”，让人更多联想到的是历史名人而非某种产品，故将“李时珍”作为申请注册商标其商标固有的显著性较弱。李时珍医药公司于2006年通过变更申请注册人名义取得第292700号商标，2007年续展到期后，并未再续展，而是于2010年重新申请注册了第6721108号商标，且李时珍医药公司直至2013年才开始在酒类产品上使用上述商标。因李时珍医药公司在本案起诉前尚未将上述商标与商品结合并实际投入市场使用，故其获得的市场认知度明显不足。