怎样判断含有相同公有领域元素商标的近似性,怎样判断假冒商标与申请注册商标是否基本相同

怎样判断含有相同公有领域元素商标的近似性

首都知识产权服务业协会（CIPSA）欲将天坛公园祈年殿剪影图形与其中英文名称组合在一起申请申请注册商标，因被认为与北京天坛饭店有限责任公司在先获准申请注册的由祈年殿剪影图形与英文“TIANTANHOTEL”组合而成的商标具有相似性，接连被商标局与商标评审委员会驳回其在部分指定使用服务上的申请注册申请。随后，CIPSA展开了一场商标权属追索。欲知详情，请往下读。

作为天坛公园里最有代表性的建筑之一，祈年殿的造型与与汉字“京”的轮廓十分相像，因而被北京市诸多组织机构、餐饮商、旅行社等用作自身标识的核心元素之一。首都知识产权服务业协会（CIPSA）欲将祈年殿剪影图形与其中英文名称组合在一起申请申请注册商标，因被认为与北京天坛饭店有限责任公司在先获准申请注册的由祈年殿剪影图形与英文“TIANTANHOTEL”组合而成的商标具有相似性，接连被商标局与商标评审委员会（下称商评委）驳回其在部分指定使用服务上的申请注册申请。随后，CIPSA展开了一场商标权属追索。

6月27日，北京市高级人民法院作出二审判决，认定第17368919号“首都知识产权服务业协会CAPItalIntellectualPropertyServiCEAssociation及图”商标（下称诉争商标，如图一）与第5418456号“TIANTANHOTEL及图”商标（下称引证商标，如图二）不构成近似商标，商评委对诉争注册商标申请予以驳回的决定被撤销，并需重新作出决定。

据中国商标网显示，商评委于7月4日收到二审判决，截至本报发稿前尚未重新作出决定。

据了解，CIPSA于2015年7月7日提出诉争商标的申请注册申请，指定使用在计算机档案中进行数据检索（替别人）服务等（下称复审服务）及计算机网络上的在线广告、进出口代理、为商品和服务的买卖双方提供在线市场等第35类服务上。引证商标由北京天坛饭店有限责任公司于2006年6月14日提出申请注册申请，2010年5月28日被核准申请注册，核定使用在饭店管理、公共关系、市场研究、人事管理咨询等第35类服务上。

经审查，商标局于2016年4月27日作出注册商标申请驳回通知并发文，认为诉争商标指定使用在复审服务上，与引证商标构成使用在类似服务上的近似商标，据此驳回了诉争商标在复审服务上的申请注册申请。

CIPSA不服商标局作出的驳回决定，于2016年5月11日向商评委申请复审。2017年2月20日，商评委作出商标驳回复审决定，驳回诉争商标在复审服务上的申请注册申请。CIPSA不服，继而于2017年4月7日向北京知识产权法院提起行政诉讼。

北京知识产权法院经审理认为，尽管诉争商标和引证商标均属于文字和图形组合商标，可是两者整体视觉、构成要素均有明显区别，不构成近似商标。据此，法院于2017年12月20日一审判决撤销商评委所作裁定，并判令商评委重新作出裁定。商评委不服一审判决，随后向北京市高级人民法院提起上诉。

北京市高级人民法院经审理认为，诉争商标和引证商标均属于文字和图形组合商标，其中图形主要元素均为天坛祈年殿的剪影，由于天坛祈年殿的元素属于公有领域，并非由引证商标权利人在先独创，在诉争商标和引证商标图形整体构图不同，并且文字部分完全不同的情形下，两者整体视觉效果上、组成要素上均有明显区别，对于相关公众而言，能够较为容易地将二者加以区分，即使同时使用在类似服务上，也不致产生对服务提供者的混淆误认，二者不构成近似商标。

综上，北京市高级人民法院判决驳回商评委上诉，维持一审判决。（王国浩）

行家点评

汤学丽北京市盈科律师事务所合伙人、律师：

该案涉及图文组合商标中含有相同公有领域元素时的近似性判断问题。公有领域的作品和知识属于公共文化遗产和社会共同财富，公有领域方面的素材或信息属于人类共同的财富，任何个人或企业均不享有所有权。若申请注册商标中含有公有领域元素，则其商标专用权的保护范围应受到缩限，不能禁止别人将其作为商标的一部分进行申请注册以及正当合法的使用。

天坛是世界文化遗产和全国重点文物保护单位，祈年殿是天坛的重要景点之一，祈年殿形象属于公有领域素材，祈年殿形象不宜为一家企业垄断作为申请注册商标的一部分，应该容许不同主体在祈年殿元素的基础上进行再创作，以充分利用有限的商标资源，假如仅容许某1个主体将祈年殿的元素申请注册为商标的一部分，将会妨碍其他经营者的正当使用。

该案诉争商标和引证商标中图形主要元素均取材于属于公有领域的天坛祈年殿，对利用祈年殿元素作为商标组成部分的引证商标，其商标专用权应受到缩限。引证商标以天坛祈年殿剪影为主体部分构成，其下有引证商标权利人名称简称，外以不闭合的环状予以修饰，而诉争商标尽管中心部分亦为天坛祈年殿剪影，可是所占占比相对较小，此外还有类似盾牌形装饰，再之外是闭合圆环，圆环上附有原告中英文名称，两件商标在祈年殿剪影设计上存在诸多差异，同时二者整体构成区别明显，体现了各自的独创性，不构成近似商标。

图文组合商标中含有相同公有领域元素时的近似性判断问题，除了需考虑两者公有领域元素在具体布局、表现手法、设计风格、构图特点等方面是否有差异外，更重要的是进行商标的整体比对，只要整体有区别，便能够在相同或类似商品或服务上共存。

怎样判断假冒商标与申请注册商标是否基本相同

由于早期中国对注册商标的管理比较混乱，造成许多相似的申请注册商标。现在国家加强监管，可是对与相同相似商标的判断一直是个难题，这也直接影响了对与假冒申请注册商标罪的认定。

申请注册商标的形式多种多样，假冒商标的形式也五花八门，因此理论中不好提出1个准确的标准。可是，存在1个基本的准则，那么就是：以普通消费者的一般注意力作为评判的主观标准，采取整体比较与商标显著部分比较相结合的方法综合判断，假如普通消费者(不是专业人士或者该商品领域的行业人员)认为两个商标相比较，文字、图形或者文字与图形的结合没有区别或者视觉上没有差别，这两个商标就是“相同”商标;假如普通消费者认为两个商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构是相似的，则属于近似商标。例如凤凰牌自行车商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，假如行为人只是把羽毛的根数作成13根或11根，构图的颜色和尺寸结构等其他方面与申请注册商标又完全相同，则对普通消费者而言，这种羽毛根数的差别是难以区别的，假冒商标便是与申请注册商标“基本相同”的。

打假行动在判断假冒商标与申请注册商标是否相同时，司法实践中还出现这样1个问题：申请注册商标所有人自己在商品上使用的商标，与其核准申请注册的商标并不一致，那么，判断行为人假冒的商标是否与申请注册商标相同时，是将假冒的商标与核准申请注册的商标相比较，还是与申请注册商标所有人实际使用的商标相比较呢?例如，美国微软公司将MICROSOFT(大写)申请申请注册为其计算机软件商标，但微软公司在计算机软件上实际使用的商标Microsoft仅有第1个字母是大写。假如被告人在假冒微软公司的计算机软件上也使用商标Microsoft，是否能够构成假冒申请注册商标罪?

司法实践中有这种现象，只不过有时没有被认为是1个问题。假冒申请注册商标罪惩治的是侵犯申请注册商标的专用权的行为，因此，从客体的角度理解，假如行为并没有侵犯到申请注册商标的专用权，是不能对其进行刑法评价的。申请注册商标所有人没有正确使用其申请注册商标，而被告人假冒其实际使用的、与申请注册商标不同的商标，情节再严重，也不能追究刑事责任，由于被告人并没有侵犯申请注册商标的专用权。