在先权利的限制,在先权利与未申请注册的但有一定影响的商标保护

在先权利的限制

１.著作权与外观设计专利权的限制即使对商标法规定的在先权利制度避而不谈，著作权法和专利法也为作品和外观设计专利提供了直接的保护，商标不能侵犯这两种权利。但著作权与外观设计专利权也同样面临权利穷竭的问题。理论界有种观点，当某一作品被许可作为商标使用时，其著作权即不能再对使用其作品的商标进行限制。笔者认为这种情况不可一概而论。作者对著作权享有完全的权利，著作权中的精神权利不可让与，但财产权利是能够依法转让的。受让人在行使财产权利时，仍然不能侵犯著作权人享有的精神权利（如署名权、保持作品完整权等）。当受让人将依作品申请注册的商标用于许可之外的商品时，如该商品的性质与作品所表达的意义冲突，即有可能造成对作品本身的曲解，同样会侵犯作者的精神权利，在这种情况下明确权利穷竭显然不妥。对外观设计专利而言，其构成商标法上的在先权利，一般而言，应以专利核定的使用产品以及所属类别为限。如使用其外观设计专利的产品在市场上具有广泛影响，属于驰名产品，笔者认为，即使商标权人在不同类别的产品上使用该专利，也构成对别人的侵害。但此时所侵犯的不是专利权，而是构成对使用外观设计专利产品的不正当竞争，即利用该产品的市场价值，造成消费者对侵权产品的来源产生误解。2.名称、装潢、包装或未申请注册商标权利的限制我们所探讨的商品特有名称、装潢、包装或未申请注册商标均以知名为前提。判定知名的标准，很难量化。笔者认为，仍应参考特定产品的销售量、市场占有率、商誉等因素，综合判定在先权与在后权冲突是否对别人产品构成了不正当竞争。3.域名权的限制域名权也是一种经申请注册登记的权利，且具有全球唯一性。从理论上讲，域名是没有地域和行业限制的，但假如因此赋予域名无限制的优先权，也是不妥当的。怎样处理二者的冲突？笔者认为，由于商标权一般仅在一国国境内有效，对本国商标的保护，也可视为一国司法主权的延伸，因此即使域名先于注册商标，域名要构成我国商标法的在先权利，也应视其在中国的实际影响力，即标识作用的大小而定。仅有当该标识作用足以影响消费者的选择时，才构成在先域名权。综上所述，上述各权利均系知识产权或具有类似知识产权的特性。当它们被经营者用于商业经营时，可使经营者获得持续而稳定的市场优势，为产品或服务树立标识，足以影响消费者的消费取舍，具有独立于产品本身的价值，因而与商标权的权能重叠或交叉。笔者认为，既然商标法为商标权设置了在先权利的限制，《著作权法》《专利法》明确保护著作权、外观设计专利权，《反不正当竞争法》亦能为域名权、商号权（包含特定条件下的姓名权）、知名商品的特有名称权、装潢、包装权及未申请注册商标权提供兜底保护，著作权、外观设计专利权、域名权等上述各权利应当成为商标权的在先权利，并获得保护。

在先权利与未申请注册的但有一定影响的商标保护

在先权利与未申请注册的但有一定影响的商标保护如上文所述，商标法第九条与第三十一条规定了对在先权利以及未申请注册但有一定影响的商标给与保护是针对商标注册申请申请注册，相对于TRIPS协定第十六条明确规定申请注册商标专用权不得损害任何现有在先权的规定，中国商标法并无明确规定已获申请注册的注册商标人行使专用权不得侵犯别人的在先权利。可是司法实践中已经通过在先权的保护对申请注册商标专用权予以一定的限制。例如，在杭州张小泉集团诉上海张小泉总店、上海张小泉刀剪制造公司侵犯商标权及不正当竞争案中法院就认定作为在先权利的商号能够限制申请注册商标专有权及驰名商标权利，并指出了商号权利保护的理由，案件本身反映了计划经济体制下取得民族传统品牌机老字号在市场经济条件下怎样规范使用和公平竞争的问题。本案表明对传统字号的保护应当尊重历史因素，根据保护在先权利，公平、诚实信用的法律原则解决与申请注册商标专有权及驰名商标保护的争议。法院认定取得在先的商号应予以保护，并容许在一定范围善意突出使用其商号或简化的企业名称，不应认定为构成对申请注册商标专有权以及驰名商标权利的的侵犯或不正当竞争。可是在商号作为先权利的行使有一定的限制，不得在企业转让、投资等行为中再扩张使用该商号。（该案相关判决文书可见于:曹中强.中国商标报告(总6卷)［M］.北京:中信出版社，2007:252～278）TRIPS协定与巴黎公约并未就在先权利给予具体界定。许多国家都从本国出发，根据公约的原则性规定，在各自的立法和司法实践中确立在先权的具体内容和范围。如法国1992年知识产权法典将驰名商标、企业名字、受保护的原产地名称规定为在先权。（黄晖.法国知识产权法典(法律部分)［M］.北京:商务印书馆，1999:134）外国的立法实践中认定构成商标在先权一般具备两个要件，一是在先权产生于注册商标以前，二是必须是受到法律保护的权利。外国对在先权的立法经验对中国完善在先权保护也具有重要意义。