在先权的表现以及与其他权利交叉冲突的类型,在先权的法律保护

在先权的表现以及与其他权利交叉冲突的类型

由于权利的性质与商标的商业价值，权利冲突在所难免。《商标法》明确在先权制度之后，即为解决商标权与其他权利的冲突明确了“先取得者优先”的原则。当商标权人在申请注册商标时，借用别人已具有市场价值的权利，将与权利客体相同或相近似的形式申请注册成商标，使其商标攀附于别人权利而具有相应的市场优势和商业价值，便构成对别人权利的侵害。这些被攀附的权利，按照２００１年《商标法》第三十一条“别人现有的在先权利”之规定，是指商标权以外的其他在先民事权利，诸如著作权、外观设计专利权等权利，即商标法规定的在先权利。由于在先权与在后权的外延交叉重叠，导致权利之间发生冲突。以下分析几种主要的在先权利：（一）在先著作权、外观设计专利权构成商标法规定的在先权利著作权、外观设计专利权与商标权基于《著作权法》《专利法》和《商标法》的规定而具有不同的权能。著作权、外观设计专利权构成商标权的在先权利的条件：首先，取得条件和程序的差异性。著作权自创作完成而自然产生，不必须登记或其他公示程序；外观设计完成后由权利人申请，经专利主管机关审查后授权；商标登记机关在审查商标的申请注册申请时，无法从实质上把握申请人所申请的商标是否与别人的著作权产生冲突，也由于登记机关不同，无法明确商标是否与别人的专利权产生冲突，而对商标予以公告、核准申请注册，使商标权人的商标具有了合法的形式，由此产生了权利冲突。其次，客体的同一性。作为著作权客体的作品本身所包含的艺术性、文学性是其成为商标在先权的前提，如美术作品的艺术性强，相当一部分美术作品本身就可作为商标。这样，《著作权法》和《商标法》即在不同的层面上对作品进行保护。最后，权利功能的重合性。《专利法》所保护的外观设计除对产品的美化功能之外，其独有性和排他性也导致了消费者易于对使用该外观设计的产品进行识别，因而具有了标识功能，在权能上与商标的标识功能就有了重合。如商标权人使用了与别人外观设计相同或相近似的图形，就有可能使别人对商品的来源产生混淆，从而使别人做出的消费选择受到影响。权利人对享有著作权、外观设计专利权的作品付出了创造性的劳动，在法定期限内依法受到法律保护。在先著作权、专利权合法取得和存续期间，别人未经权利人许可而擅自使用，构成对在先权利的侵害，从根本上说是对在先著作权、专利权的侵害；在先著作权人、专利权人能够依据著作权、专利权的独占性和排他性，行使程序上的诉权和实体上的请求权，制止侵权行为。

在先权的法律保护

在先权利，均与市场主体的经营行为和消费者的利益相关，因此，在先权利均作为一种商业标识进行法律保护；除商标权、专利权外，其他权利无论是否必须经行政管理机关认可和确认，权利只要是合法的，都应该受法律保护。在申请注册商标时，不得使别人已经获得的并且仍然有效的在先权利受到损害。申请注册商标侵害了别人的在先权利，将导致其被宣告无效。在先权利的保护在先著作、外观设计权利的保护。即使对《商标法》规定的在先权利制度避而不谈，著作权法和专利法也为作品和外观设计专利提供了直接的保护，商标不能侵犯这两种权利。但著作权与外观设计专利权的行使也不能违背商标法，如当某一作品被许可作为商标使用时，其著作权中的精神权利和财产权利都应保护。受让人在行使财产权利时，仍然不能侵犯著作权人享有的精神权利（如署名权、保持作品完整权等）。当受让人将依作品申请注册的商标用于许可之外的商品时，如该商品的性质与作品所表达的意义冲突，即有可能造成对作品本身的曲解，同样会侵犯作者的精神权利。对外观设计专利而言，其构成商标法上的在先权利，一般而言，应以专利核定的使用产品以及所属类别为限。如使用其外观设计专利的产品在市场上具有广泛影响，属于驰名产品，即使商标权人在不同类别的产品上使用该专利，也构成对别人的侵害。在先商号权的保护。知识产权本身的特点和市场竞争关系的存在，决定了商标权和商号权之间存在一块模糊的区域或者中间地带，激烈的利益之争导致的权利冲突将在此领域继续。由于依现行法律界定商标权和商号权的权利范围具有可操作性；正确适用现有法律、法规，在维护法律的公正性的前提下，兼顾权利人之间以及权利人与社会公众之间的利益，充分发挥法律的利益平衡器作用；按照现行法律界定商标权和商号权的权利范围，有利于执法尺度的统一；依现行法律界定商标权和商号权的权利范围，有利于规范商标和商号的使用。商号权的效力有严格的地域性，而商标权的效力及于全国，商号权相对于商标权而言，是一种弱势权利。因此，商号权作为一种在先权利跟商标权对抗，本身就受限制。由于企业对商号的选择决定具有相当大的自由度，假如过分强调商号权的排他性，必然会使商标权长期处于不稳定状态，既不利于权利人行使权利，也不利于维护民商事法律关系的稳定和经济流转的稳定。因此，商号权构成在先权，其效力的影响不能是地域性的，而应当是行业性的。针对实践中的“傍名牌”“搭便车”现象，即将别人商标用作企业字号，商标法明确此类行为属于不正当竞争行为，将之与反不正当竞争法相衔接。２０１３年《商标法》第五十八条规定：“将别人申请注册商标、未申请注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”在先特有名称、装潢、包装权利的保护。商品特有名称、装潢、包装均以知名为前提。判定知名的标准，应参考特定产品的销售量、市场占有率、商誉等因素，综合判定商标抢注行为是否对别人产品构成了不正当竞争。在先域名权的保护。域名权也是一种经申请注册登记的权利，且具有全球唯一性。从理论上讲，域名是没有地域和行业限制的，其效力应没有地域和行业的局限。可是，由于商标权一般仅在一国国境内有效，对本国商标的保护，也可视为一国司法主权的延伸。因此，即使域名先于注册商标，域名要构成我国商标法的在先权利，也应视其在中国的实际影响力，即标识作用的大小来明确。仅有当该标识作用足以影响消费者的选择时，才构成在先域名权。在先未申请注册商标权的保护。根据２００１年《商标法》的规定，商标使用人经商标局依法核准申请注册商标是取得商标权的唯一途径，未申请注册商标的使用人对其商标不享有包含商标专用权在内的商标权。未申请注册商标使用人的商标被别人申请申请注册之后，该注册商标人就取得了包含商标专用权在内的商标权，未申请注册商标使用人假如再使用该商标，就侵犯了注册商标人的包含商标专用权在内的商标权。因此，从总体上讲，我国不保护未申请注册商标使用人的在先使用权。当然，在特殊情况下，我国也保护未申请注册商标使用人的在先使用权。根据２００１年《商标法》第三十一条的规定，我国保护未申请注册商标使用人的在先使用权必须是以下三种情况：第一，申请申请注册或者已经申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译别人未在中国申请注册的驰名商标，容易导致混淆的；第二，在中国使用的有一定影响的未申请注册商标；第三，未申请注册服务商标的使用人连续使用到１９９３年７月１日的。由于我国是从１９９３年７月１日才开始受理国内服务商标的申请注册申请，截止到１９９３年７月１日，在相同或者类似的服务项目上已经存在大量的相同或者近似的服务商标，而它们之中只能有1个被核准申请注册；假如它们之中的某1个服务商标被核准申请注册后，禁止其他使用人继续使用其服务商标，对该申请注册商标以外的服务商标的使用人是不公平的。为了公平、合理地解决上述问题，对未申请注册服务商标使用人的继续使用必须符合3个条件：（１）继续使用人所使用的服务商标必须连续使用到１９９３年７月１日；（２）继续使用人必须在原范围内继续使用该服务商标；（３）继续使用人连续使用的服务商标不得与别人在相同或者类似服务上已为公众熟知的服务商标相同或者近似。应当说明的是，继续使用人的使用与该服务注册商标人的使用发生实际混淆，造成用户和消费者误认的，继续使用人在使用该服务商标时，应增加地理标志，以区别于该服务注册商标人的使用。由此可知，由于我国不保护一般未申请注册商标使用人的在先使用权，因而对未申请注册商标的保护：其一是保护驰名未申请注册商标、有一定影响的未申请注册商标的在先权，其二是保护未申请注册商标使用人的正当利益。非知名的未申请注册商标、知名未申请注册商标的非正当利益均不属于保护范畴。