以显著性功能界定商标,以消费者认知为商标显著性的评价标尺

以显著性功能界定商标

TRIPS协定第十五条第一款第一句要求商标应当具有区分功能，也就是应具有显著性。学者一般认为这是从功能的角度对商标进行了统一界定。（这一界定表述与布鲁塞尔文本第十五条第一款的规定相一致，而主席草案中的商标界定方式被放弃则说明谈判者试图淡化对商标进行的统一定义。NunoPiresdeCarvalho.TheTripsRegimeofTrade-markandDesign［M］，KluwerLawInternational，2006:212）由于TRIPS协定以前WIPO所管理的各项跨国注册商标条约均未出现商标的专门界定，因此TRIPS协定的这一界定也是跨国注册商标条约发展的重大突破。就显著性界定与注册商标关系而言，成员对具有显著性的标记并不必然承担绝对的给予申请注册义务，成员应当承认显著性标记能够构成商标，可是显著性只是商标构成的形式要求，TRIPS协定容许成员为注册商标设定其他条件。因此，具有显著性商标的范围大于申请注册商标的范围。可是TRIPS协定第十五条第一款第一句从显著性功能角度对商标进行界定，这对申请注册义务的明确具有重要意义。首先，具备显著性是成员决定给予注册商标的前提。成员有权对商标进行显著性判断以决定是否给予申请注册。其次，成员不得要求商标承担显著性以外的其他功能。商标法理论一般认为，商标具有多种功能，除显著性区别功能外，还有表彰商誉、广告宣传以及表明商品产地、质量品级等功能。可是在TRIPS协定下，仅有显著性才是获得申请注册并得到保护的商标所应具有的基本功能，商标的其他功能只是次要功能。将显著性功能作为注册商标的基本功能要求对成员履行义务的影响在于WTO成员不得在国内法中对注册商标除显著性要求外再任意附加其他功能要求。例如，申请申请注册的商标假如已能够区分不同生产者或服务者的商品或服务，可是无法确切表明其来源，成员不得以此为理由拒绝申请注册或给予保护。

以消费者认知为商标显著性的评价标尺

现代商标法普遍采取了商标权的申请注册取得制度，并基于申请注册登记程序之所需，引入了固有显著性以及与之相对的获得显著性的概念。为便于对商标获得申请注册保护的适宜程度进行区别，商标法依据固有显著性程度的高低，将商标分为臆造性或任意性标识、暗示性标识、描述性标识和通用标识。49必须澄清的是，包含商标在内的符号，是由人类创造，用以解释与交流特定信息的工具。消费者的感官认知是商标显著性成立的最终标尺。在商标本质功能的意义上，“固有”的商标并不存在，非经过商业性使用，消费者无法建立符号与商业出处之间关联性的认知，商标自然无从发挥区分作用。商标法在申请注册制度上将固有显著性等同于显著性，乃是现代注册商标制度为节约审查成本、提高制度效率的一种推定。这种推定具有一定的合理性，独特的标识设计在实际生活中更容易吸引消费者的注意力，因而一旦投入商业使用，也有更高的概率经过使用起到区分作用，取得真正意义上的显著性。但盖然性不同于必然性，固有显著性只是商标获得显著性的有利条件50，享有通向商标真正显著性的优势地位，应当明确的是，标识的独特设计并不必然与显著性划上等号。相反，以使用为前提的获得显著性，因商标已然证成了与商业出处的稳定联络，拥有了真正的显著性。我突然觉得我根本不了解学生，与他们有很大的距离。我想和他们交流，却又做不到，好像这不是我的工作，而是他们班主任的工作，“教书”与“育人”分隔开了…班级很静，随着和学生关系的密切，我更愿意用真实的自己去上课。(2010年4月13日)根据认知心理学的研究，消费者对外部感官直接输入的信息采取的是“模式识别”，即将若干元素按照一定的关系组合成特定的刺激结构的认知能力。因而消费者对外部商品信息产生知觉时，感受到的不是精确的构成元素，而是依赖于记忆系统中所保存的已有信息进行识别。54由于经济生活中商业主体将非传统标识作为商标的使用方式仍然不足以形成行业惯例，如将快艇运行时的喷水方式55或是纱线上的花香类型56作为产品或服务的商标，在消费者的认知网络中，与非传统标识相连的节点上的已有信息往往无关乎商业来源，消费者通常不会认知到喷水方式或是纱线的香气是商业出处的标记。正是消费者这种通常意义上的注意力与认知模式，使得要想证明显著性的存在，非传统商标必须比传统商标迈过更高的认知门槛。这种认知门槛的存在与行业整体的商业实践密切相关，一旦行业惯例已经采用某一非传统标识作为商标，例如汽车行业在车头放置的三维立体标识，那么消费者对标识与商业出处之间的认知通道将被连接起来，两个节点间的信息得以扩散并激活57，显著性的认知门槛将大幅降低，拥有固有显著性的非传统商标能够同传统商标一样被推定具有显著性而获得申请注册。然而，依据目前的商业实践现状，依消费者的认知差异对非传统商标提出更多的要求，以确保获得申请注册商标权的非传统商标能够具备商标指示商业来源的基本属性，是合乎事实与法律的。