以申请注册制为核心兼顾未申请注册商标保护的立法模式,以神话人物或者传说作为注册商标

以申请注册制为核心兼顾未申请注册商标保护的立法模式

申请注册制是国际商标立法的大势所趋,也是现代社会商业交往追求效率与安全的必然选择。我国商标法应顺应历史发展潮流,坚持以申请注册制为中心的商标法律制度。与此同时,我们也已经注意到,片面的申请注册制所固有的局限性以及保护未申请注册商标的道德基础所在。完全无视未申请注册商标的保护显然与法律的公平正义价值取向相背离,与商业社会的基本伦理相背离。因此,商标法第三次修改怎样实现法律的效率价值与公平正义价值的兼顾,将成为提高商标立法司法和执法的社会认同感,增加商标法公信力的关键。在竞争法视阈下实现商标保护与竞争政策的融合具体体现在两个环节。一是在商标权申请注册取得环节。制止注册商标过程中可能出现的各种有悖竞争法理的行为将成为商标法在这一环节的主要任务。二是在商标利用环节。制止利用商标制造混淆损害其他经营者或消费者利益的各种不正当竞争行为,是法律在这一环节制止不正当竞争的主要内容。前者主要发生在注册商标过程中,后者既包含不当利用申请注册商标而实施的不正当竞争行为,也包含不当利用别人未申请注册商标而实施的不正当竞争行为,这两类行为的本质都是利用别人商誉的搭便车行为,在客观上都可能造成消费者混淆,破坏了公平的竞争秩序,都是竞争法规制的对象。在实行申请注册制的国家里,怎样实现对未申请注册商标的保护,有两种立法模式选择。一些国家遵循单轨制,即将未申请注册商标与申请注册商标一并放在商标法中进行保护,如丹麦、瑞典和芬兰等北欧国家。还有一些国家选择双轨制,即商标法主要规定申请注册商标的保护,对未申请注册商标的保护则适用竞争法或侵权法,如西班牙、英国。在英国,使用和申请注册都可获得商标权,但两者的保护途径并不相同。英国1875年《商标法》确立了注册商标制,但该法第1条规定的“除非注册商标,否则不能提起侵犯商标权诉讼”,即排除了未申请注册商标适用商标法的可能。这种传统被以后的商标法沿袭。如1938年英国《商标法》第2条规定:“任何人无权为未申请注册商标的侵权提起诉讼,要求制止侵杈或赔偿损失。但本法任何规定不得影响任何人对假冒别人商品的行为提起诉讼或要求赔偿的权利。”1994年英国《商标法》第2条亦规定:“本法没有对未申请注册侵犯商标权作制止或赔偿的程序规定,但本法不得影响有关假冒的法律。”据此,未申请注册商标的权利人在其商标被仿冒时不得根据商标法提起侵杈之诉,但能够根据仿冒法提起仿冒之诉;而申请注册商标权人既可依据商标法提起侵犯商标权之诉,亦可根据仿冒法提起仿冒之诉,并且商标法和仿冒法对申请注册商标的保护是叠加的,而非选择性的。这是由于,英国法认为,申请注册侵犯商标权本身也是一种仿冒行为。1903年的“Faulderv.Rushton案”1即是反映这种叠加保护方式的适例。在该案中,原告是Stockport郡的果酱生产商。1887年,原告申请注册了“Silverman”作为商标。原告将该商标与他的名字Faulder&Co.”一起在其标牌、广告上使用。被告是1个杂货零售商标,其经营范围包含为制造商经销果酱。被告在Wigan郡和Chorley郡两地经营,这两地距离Stockport郡有23英里。1900年,被告在其所作的果酱广告中使用了“Silverman”的字样。除此之外,被告还在橱窗海报上使用“Silverman”作为商标。为制止被告的仿冒行为,原告向法院提起侵犯商标权之诉和仿冒之诉。同时,被告认为“Silverman”属于描述性词汇,不符合《注册商标法》的规定,也提出商标撤销之诉。法院受理了该案。在分析侵犯商标权之诉时,法院重新审查了原告的商标,该商标由于不符合《注册商标法》的规定于1901年被撤销。因此,该案法官认为,该案与商标法的实施没有关系,而重在分析是否构成仿冒。法官认为原告使用的“Silverman”尽管属于描述性词汇,可是在使用中产生了第二含义。被告以“Silverman在杂志上做广告的方式使人们不能明确区分被告出售的果酱与原告果酱的来源,最终原告获得了禁令救济,得以制止被告继续使用该商标。该案表明,在英国,申请注册商标即使被撤销仍可由于仿冒行为的真实存在而获得保护。

以神话人物或者传说作为注册商标

以中国古代神话传说或历史故事中的产品创始人、发明人形象作为商标图案。这应是一种较为直接的表现方法但由于所用图形符号具有鲜明的文化属性,因而在读解该商标时也必然会受到一定的限制。这种限制主要来自识别者自身的知识储备和文化属性。假如不了解这一人物形象的由来和与产品的关系,则很难顺当理解商标图形,也无法迅速获取与产品相关的信息。从这类商标的特点我们能够推知,它的消费群定位主要集中于国人,以及那些长期在中国居住,并对中国文化十分了解的外国消费者。例如,启明蚕种织造厂使用的“嫘祖”牌商标,该商标图案以中国古代神话传说中黄帝的妻子嫘祖形象作为主体图案,采用白描风格,线条简洁、明朗。嫘祖,又称象祖、累祖,在传说中她“教民养蚕”、“治丝茧以供衣服”,被称颂为中国蚕桑丝绸之祖。也许,正是考虑到以上含义,蚕种织造厂才选用这一图案作为产品商标。与此相同的例子还有礼和洋行颜料商标“葛仙翁试色”牌,画面为一老翁坐于石桌旁调试颜料,另有两小童侍立两旁,画风古雅、施色清淡,具有典型的中国画风格,同金底、大红色的洋式花边以及英文标注形成鲜明对比。图案表现的内容,虽同颜料产品本身已构成直接性的联络,但在表现产品信息上似乎仍显不足,必须对画面作更为深入地剖析。从商标名称“葛仙翁”一词考证可知,该老翁应为中国民间传说中司长印染业的祖师爷,同他齐名的还有号称“梅仙翁”的神人,二人合为染布缸神。因此颜料(清末、民国阶段,被外商垄断的颜料产品主要是用于染布的染料)产品以葛仙翁形象作为标图案便极为恰当。从以上例子能够看出,这些商标图案的创意依据为民间传说中的各业守护神,形象借鉴年画纸马等,风格古朴。商标设计者选择这一类图案的原因大略有:其一,传统习惯的延续——对传统信仰、仪式的重新“解读”。旧时,行业神也称行业守护神、行业保护神,是从业者供奉的用于保佑自己和本行业利益,并与行业特征有一定关联的神灵。对行业神的祭拜源于中国文化尊祖敬宗、崇德报功的多神宗教意识,同时也与当时的商业行会制度密切相关。清末、民国阶段,外商洋货的迅速涌入逐渐瓦解了原有的手工业生产格局,继之而起的是现代化的大工业生产,这种批量化的生产不仅逐渐取代了传统小规模作坊生产模式,同时也进步在思想意识上解构原有的行会体系和以行业神为精神中心、较稳定的商业运作形式。可是,行业神作为一种延续几千年的信仰仍然存在于民间,存在于中国人的思想意识中。尽管,行业诸神渐渐退出供桌、祭台,但他们所具有的功能性宗教含义逐渐转化为单纯的指示符号,继而成为一种纯行业的代表性标志。采用行业神形象的商标图样也转而成为一种延续传统语汇,独具民族特色的产品符号。其二,提升产品文化属性和亲和力,使消费者迅速识别商标所包含的指示信息。尽管,祭拜行业神的行为已经不再如往日般兴盛,但这些神旨形象仍然频繁出现于人们的生活中,在旧时年历、年画中均可觅得,他们已成为中国民俗文化的一部分,在普通民众间的影响力仍然不容忽视。商标设计者采用这一形象也正是考虑到其在认知层面具有的普遍性。同时,借由这一符号标示产品自身的文化含义与所属国情况些外商企业更可通过这种方式吸引更多的中国消费者,从而扩大产品的市场占有量,事实证明此点确实有助于提升销量,增进收益。