以申请注册商标保护为核心的商标法体例,以申请注册制为核心兼顾未申请注册商标保护的立法模式

以申请注册商标保护为核心的商标法体例

基于竞争法体系范畴来看商标法,可将其定位于主要对申请注册商标进行规范的专门法。这部法的调整对象包含4个方面的社会关系:一是申请注册商标注册申请人在申请注册商标过程中与商标行政管理机关之间的关系;二是商标权人在利用申请注册商标过程中与其他市场主体包含受让人、被许可使用者之间的关系;三是商标行政管理机关之间对申请注册商标进行管理过程中的职责分工关系;四是商标行政管理机关与商标所有者之间就商标使用(包含申请注册商标与未申请注册商标的使用)进行管理与被管理的关系。商标法调整的社会关系的复杂性决定了商标法性质的复杂性,商标法是一部集公法与私法于一身,融程序性规范与实体性规范于一体的综合性法规,充分体现了国家对微观经济生活的干预。在规制发生在商标领域的不正当竞争行为方面,放在商标法中进行规制的主要是侵犯申请注册商标专用权的不正当竞争行为,即申请注册侵犯商标权行为。侵犯申请注册商标专用权的不正当竞争行为表现形式较多,如我国2001年《商标法》第52条即采取非穷尽列举方式规定了五种侵犯申请注册商标专用权的行为,包含:①未经注册商标人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标的;②销售侵犯申请注册商标专用权的商品的;③伪造、擅自制造别人申请注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识的;④未经注册商标人同意,更换其申请注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;⑤给别人的申请注册商标专用权造成其他损害的。国务院2011年9月发布的《商标法修订草案征求意见稿》(以下简称《征求意见稿》)第61条仍采用非穷尽列举方式规定了七种侵权行为,在《商标法》原有条文的基础上增加了两种。这两种侵权行为是“在同一种或者类似商品上,将与别人申请注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的”和“故意为侵犯别人商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”行为。很明显,《征求意见稿》在《商标法》的基础上,对商标权的保护更为全面,但这一规定并没有完全概括我国《商标法》出台后在侵犯商标权行为规定上的立法成果。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条对《商标法》第52条所称“给别人申请注册商标造成其他损害的行为”进行了解释,明确列举了三种行为。这三种行为包含:①将与别人申请注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;②复制、摹仿、翻译别人申请注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名注册商标人的利益可能受到损害的;③将与别人申请注册商标相同或者相近似的文字申请注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。上述司法解释实施至今已逾10年,对上述侵权行为的司法认定已比较成熟却没有被列入《征求意见稿》第61条申请注册侵犯商标权行为之中,不能不说是1个遗憾。除了以上侵犯申请注册商标专用权的行为应予规制外,商标法对于在注册商标申请过程中注册商标申请人的一些有违竞争法理的不当行为同样应予规制。这些不当行为包含:①将不具有显著性的标志申请申请注册的行为。假如法律容许不具有显著性的标志,如叙述性标志,获得申请注册而成为商标权人的独占性资源是对其他经营者的不公,有违竞争法理。②将具有特定含义的标志申请申请注册可能造成公众对商品来源混淆的行为。如现行《商标法》第10条、第16条所列标志具有特定含义,如容许申请人获得申请注册实际上是将公共资源私有化,有悖竞争法理。③将别人享有在先权利的标志申请申请注册的行为。我国《商标法》第13条、第15条和第31条即是对此类行为的规制。上述行为发生在注册商标申请过程中,本身不是不正当竞争行为,但由于其损害了包含竞争者、社会公众在内的其别人的合法利益且准许类似商标获准申请注册事实上可能为商标权人进行不正当竞争创造了条件,因此,基于竞争法理对这些行为应予制止。

以申请注册制为核心兼顾未申请注册商标保护的立法模式

申请注册制是国际商标立法的大势所趋,也是现代社会商业交往追求效率与安全的必然选择。我国商标法应顺应历史发展潮流,坚持以申请注册制为中心的商标法律制度。与此同时,我们也已经注意到,片面的申请注册制所固有的局限性以及保护未申请注册商标的道德基础所在。完全无视未申请注册商标的保护显然与法律的公平正义价值取向相背离,与商业社会的基本伦理相背离。因此,商标法第三次修改怎样实现法律的效率价值与公平正义价值的兼顾,将成为提高商标立法司法和执法的社会认同感,增加商标法公信力的关键。在竞争法视阈下实现商标保护与竞争政策的融合具体体现在两个环节。一是在商标权申请注册取得环节。制止注册商标过程中可能出现的各种有悖竞争法理的行为将成为商标法在这一环节的主要任务。二是在商标利用环节。制止利用商标制造混淆损害其他经营者或消费者利益的各种不正当竞争行为,是法律在这一环节制止不正当竞争的主要内容。前者主要发生在注册商标过程中,后者既包含不当利用申请注册商标而实施的不正当竞争行为,也包含不当利用别人未申请注册商标而实施的不正当竞争行为,这两类行为的本质都是利用别人商誉的搭便车行为,在客观上都可能造成消费者混淆,破坏了公平的竞争秩序,都是竞争法规制的对象。在实行申请注册制的国家里,怎样实现对未申请注册商标的保护,有两种立法模式选择。一些国家遵循单轨制,即将未申请注册商标与申请注册商标一并放在商标法中进行保护,如丹麦、瑞典和芬兰等北欧国家。还有一些国家选择双轨制,即商标法主要规定申请注册商标的保护,对未申请注册商标的保护则适用竞争法或侵权法,如西班牙、英国。在英国,使用和申请注册都可获得商标权,但两者的保护途径并不相同。英国1875年《商标法》确立了注册商标制,但该法第1条规定的“除非注册商标,否则不能提起侵犯商标权诉讼”,即排除了未申请注册商标适用商标法的可能。这种传统被以后的商标法沿袭。如1938年英国《商标法》第2条规定:“任何人无权为未申请注册商标的侵权提起诉讼,要求制止侵杈或赔偿损失。但本法任何规定不得影响任何人对假冒别人商品的行为提起诉讼或要求赔偿的权利。”1994年英国《商标法》第2条亦规定:“本法没有对未申请注册侵犯商标权作制止或赔偿的程序规定,但本法不得影响有关假冒的法律。”据此,未申请注册商标的权利人在其商标被仿冒时不得根据商标法提起侵杈之诉,但能够根据仿冒法提起仿冒之诉;而申请注册商标权人既可依据商标法提起侵犯商标权之诉,亦可根据仿冒法提起仿冒之诉,并且商标法和仿冒法对申请注册商标的保护是叠加的,而非选择性的。这是由于,英国法认为,申请注册侵犯商标权本身也是一种仿冒行为。1903年的“Faulderv.Rushton案”1即是反映这种叠加保护方式的适例。在该案中,原告是Stockport郡的果酱生产商。1887年,原告申请注册了“Silverman”作为商标。原告将该商标与他的名字Faulder&Co.”一起在其标牌、广告上使用。被告是1个杂货零售商标,其经营范围包含为制造商经销果酱。被告在Wigan郡和Chorley郡两地经营,这两地距离Stockport郡有23英里。1900年,被告在其所作的果酱广告中使用了“Silverman”的字样。除此之外,被告还在橱窗海报上使用“Silverman”作为商标。为制止被告的仿冒行为,原告向法院提起侵犯商标权之诉和仿冒之诉。同时,被告认为“Silverman”属于描述性词汇,不符合《注册商标法》的规定,也提出商标撤销之诉。法院受理了该案。在分析侵犯商标权之诉时,法院重新审查了原告的商标,该商标由于不符合《注册商标法》的规定于1901年被撤销。因此,该案法官认为,该案与商标法的实施没有关系,而重在分析是否构成仿冒。法官认为原告使用的“Silverman”尽管属于描述性词汇,可是在使用中产生了第二含义。被告以“Silverman在杂志上做广告的方式使人们不能明确区分被告出售的果酱与原告果酱的来源,最终原告获得了禁令救济,得以制止被告继续使用该商标。该案表明,在英国,申请注册商标即使被撤销仍可由于仿冒行为的真实存在而获得保护。