以商品装潢侵害商标专用权的行为,以申请注册商标保护为核心的商标法体例

以商品装潢侵害商标专用权的行为

以商品装潢侵害商标专用权行为的构成要件也有3个：第一，被控侵权商品与商标专用权商品属于同种或类似商品；第二，商品装潢与别人申请注册商标相同或近似；第三，误导公众。商品装潢侵害商标专用权的行为更具有间接性，因此，在判断侵权是否成立时，对误导公众要件要特别加以分析。一般而言，在具体分析侵权构成时，要通过商品装潢与商标的相似程度、相关公众的注意程度、商品装潢与商品的联络方式等要素进行判断。在“老坛子案”中，重庆市高级人民法院通过案件事实要素综合判断，得出相关消费公众不会就商品来源发生误认的结论，因此，判断统一企业在调味料包装上使用“老坛子”不构成侵犯商标权。该案一审原告和二审上诉人是陈永祥，于2004年取得第3546349号“老坛子”申请注册商标专用权，核定使用商品为29类，包含泡菜、酸菜、腌制蔬菜、咸菜、榨菜、腐乳、蔬菜汤料等。商标为一坛子的正面视图，下有“老坛子”3个中文字，坛子中间为“LAOTANZI”拼音。被告成都统一企业食品有限责任公司在其生产的方便面产品“统一巧面馆老坛酸菜牛肉面”的包装袋内配有一调味包。调味包内的实物为酸菜。调味包的包装袋上印有一坛子的正面半身视图，图下印有“老坛酸菜风味包”几个由大至小的字，调味包左上角印有统一企业的图形与英文组合商标。本案中，调味包作为方便面的配料，虽不单独销售，但随方便面一起进入流通领域进行交易，具有使用价值，并能产生价值，具有商品的属性。消费者食用方便面的情况下，存在着区分调味料生产者的可能性。因此，调味包应该是一种商品。酸菜调味包上作装潢使用的坛子图形和“老坛”文字，与陈永祥拥有的“老坛子”图文商标相似，并且使用在同一类商品上。可是，法院指出，法律规定，在相同或类似商品上，将与申请注册商标相似的图文作装潢使用构成侵犯商标权的前提是足以使消费者引起误认。商标的主要功能是区分商品的来源。假如相关消费者在购买或使用统一企业的“老坛酸菜牛肉面”时不会将其与使用了陈永祥的“老坛子”申请注册商标的商品相混淆，则侵权不成立。在本案中，调味包虽是商品或商品的一部分，但密封在包装袋内，在消费者选购商品时不具有识别商品来源的作用。消费者在使用商品的情况下，打开外包装袋后会看见酸菜调味包，这时必须结合商标的显著性和知名度来考察消费者在使用该酸菜调味包时会不会误认为是陈永祥生产的或陈永祥许可生产的产品。就显著性而言，“老坛子”虽不是泡菜等商品的通用名称或直接标明其功能用途，但坛子是制作泡菜的传统工具，西南地区的群众习惯将陈年泡菜称为老坛泡菜。因此，“老坛子”用以指示特定泡菜生产者的功能较弱，显著性不强。就知名度而言，陈永祥未提供充分证据证明其在与统一企业发生纠纷前确已将“老坛子”商标实际进行商业性使用，并且通过使用获得了一定的市场认同。统一企业生产的方便面产品知名度较高，并且将坛子图形和“老坛”文字用于装潢方便面产品的时间早于陈永祥的“老坛子”商标的申请注册时间，一般消费者将统一企业的酸菜调味包误认为是陈永祥生产的或陈永祥许可生产的产品的可能性几乎不存在。基于上述分析，法院认为，统一企业虽在相同的酸菜商品上将与陈永祥的“老坛子”商标相似的图文作包装装潢使用，但尚不足以使一般消费者对商品来源产生混淆，因此不构成对陈永祥的“老坛子”商标专用权的侵犯。在这个案件中，法院通过综合分析下列要素认定消费者不会就商品来源发生混淆：第一，老坛子作为商标的显著性低，是西南地区群众制作泡菜的传统工具；第二，原告并未在纠纷前实际商业使用商标；第三，商标使用的商品在方便面商品的包装袋内，消费者购买时看不到；在看到老坛调味包时已经在先产生了对“统一”方便面的认识，统一企业知名度高，不易发生混淆。

以申请注册商标保护为核心的商标法体例

基于竞争法体系范畴来看商标法,可将其定位于主要对申请注册商标进行规范的专门法。这部法的调整对象包含4个方面的社会关系:一是申请注册商标注册申请人在申请注册商标过程中与商标行政管理机关之间的关系;二是商标权人在利用申请注册商标过程中与其他市场主体包含受让人、被许可使用者之间的关系;三是商标行政管理机关之间对申请注册商标进行管理过程中的职责分工关系;四是商标行政管理机关与商标所有者之间就商标使用(包含申请注册商标与未申请注册商标的使用)进行管理与被管理的关系。商标法调整的社会关系的复杂性决定了商标法性质的复杂性,商标法是一部集公法与私法于一身,融程序性规范与实体性规范于一体的综合性法规,充分体现了国家对微观经济生活的干预。在规制发生在商标领域的不正当竞争行为方面,放在商标法中进行规制的主要是侵犯申请注册商标专用权的不正当竞争行为,即申请注册侵犯商标权行为。侵犯申请注册商标专用权的不正当竞争行为表现形式较多,如我国2001年《商标法》第52条即采取非穷尽列举方式规定了五种侵犯申请注册商标专用权的行为,包含:①未经注册商标人的许可,在同一种商品或者类似商品上使用与其申请注册商标相同或者近似的商标的;②销售侵犯申请注册商标专用权的商品的;③伪造、擅自制造别人申请注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的申请注册商标标识的;④未经注册商标人同意,更换其申请注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;⑤给别人的申请注册商标专用权造成其他损害的。国务院2011年9月发布的《商标法修订草案征求意见稿》(以下简称《征求意见稿》)第61条仍采用非穷尽列举方式规定了七种侵权行为,在《商标法》原有条文的基础上增加了两种。这两种侵权行为是“在同一种或者类似商品上,将与别人申请注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用,误导公众的”和“故意为侵犯别人商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的”行为。很明显,《征求意见稿》在《商标法》的基础上,对商标权的保护更为全面,但这一规定并没有完全概括我国《商标法》出台后在侵犯商标权行为规定上的立法成果。2002年《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条对《商标法》第52条所称“给别人申请注册商标造成其他损害的行为”进行了解释,明确列举了三种行为。这三种行为包含:①将与别人申请注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的;②复制、摹仿、翻译别人申请注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用,误导公众,致使该驰名注册商标人的利益可能受到损害的;③将与别人申请注册商标相同或者相近似的文字申请注册为域名,并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务,容易使相关公众产生误认的。上述司法解释实施至今已逾10年,对上述侵权行为的司法认定已比较成熟却没有被列入《征求意见稿》第61条申请注册侵犯商标权行为之中,不能不说是1个遗憾。除了以上侵犯申请注册商标专用权的行为应予规制外,商标法对于在注册商标申请过程中注册商标申请人的一些有违竞争法理的不当行为同样应予规制。这些不当行为包含:①将不具有显著性的标志申请申请注册的行为。假如法律容许不具有显著性的标志,如叙述性标志,获得申请注册而成为商标权人的独占性资源是对其他经营者的不公,有违竞争法理。②将具有特定含义的标志申请申请注册可能造成公众对商品来源混淆的行为。如现行《商标法》第10条、第16条所列标志具有特定含义,如容许申请人获得申请注册实际上是将公共资源私有化,有悖竞争法理。③将别人享有在先权利的标志申请申请注册的行为。我国《商标法》第13条、第15条和第31条即是对此类行为的规制。上述行为发生在注册商标申请过程中,本身不是不正当竞争行为,但由于其损害了包含竞争者、社会公众在内的其别人的合法利益且准许类似商标获准申请注册事实上可能为商标权人进行不正当竞争创造了条件,因此,基于竞争法理对这些行为应予制止。