我国注册商标程序中作品名称商品化保护不足的原因,我国注册商标程序中作品名称商品化保护的路径选择

我国注册商标程序中作品名称商品化保护不足的原因

与域外相较，我国注册商标程序中作品名称商品化保护不足，导致当事人不得不创设权利提出异议，司法主体不得不创造性解释概括性条款弥补救济有如下几个制度原因：（一）缺乏可衍生的原权作品名称的著作权保护虽立法有别，可是对于作品名称的标识性利益保护大多数国家都进行了专项规定。这些立法构成了作品名称商品化保护的“原权”与法律解释的土壤，使得作品名称的商品化保护能够在既有的法律框架内进行。对作品名称商业标识属性专门立法的原因在于，作品名称作为一种商业标识，与商标、商号等其它商业标识有本质不同。商标是识别商品或服务来源的商业标记，商号是识别特定市场主体的商业标记，作品名称是识别特定作品的商业标记。作品名称作为作品命名的结果，首要功能在于描述和指称作品，仅有经过使用后，才可能识别特定作品，从而具备一定的显著性，构成一种商业标识。在识别基础上，须识别商品来源时，才构成商标。而在商业标识意义上，一般作品名称能够识别作品时就应当获得保护，而并非一定要达到识别来源的标准。“标题表征的是作品，而不是其背后的经营者”。41由于显著性的内涵不同，因此应当降低作品名称商业标识的保护门槛——非以识别来源的商标显著性为基础，而是以识别特定作品为标准。仅有这样，作品名称才能形成相应的在先权利基础，从而为商品化的扩大保护提供救济与解释的法律框架。我国并没有对作品名称特殊的商业标识属性进行专门立法，作品名称要形成在先的权利基础，只能通过申请注册商标。可是作品名称具有较强的描述性，通常被视为作品的描述，难以在本类商品上获得注册商标，在获得申请注册商标保护方面，具有先天的劣势。假如经过使用获得了显著性再去申请注册商标，可能为时已晚，也有被驳回的风险。假如在其他类别上申请注册商标以“曲线救国”，可能申请注册的商品类别可能与第三人申请申请注册类别相去甚远，不构成“相同/类似商品或服务”，无法获得救济。而在其它商品或服务类别上，作品名称很难达到驰名商标的要求，跨类保护也难以实现。除此之外，假如为了防止第三人将作品名称申请注册为商标，要求作品权利人先行在欲商业使用的商品或服务类别上申请注册商标，与作品名称商品化实践不符，增加了权利人的维权成本，且可能造成大量的非正常商标注册申请行为，导致商标囤积。在实践中，除非是已获成功的系列作品或有计划的商业创作，否则作品名称的商业使用行为很难提前布局。作品的改编或衍生品开发只是可能存在的商业机会，并不一定能够实现，必须内因和外力多种因素促成，改编作品或衍生品的开发者也并不是作品的创作者。假如要求通过先申请注册商标才能够获得保护的话，无疑增加了作者的维权成本。商品化保护的核心在于在商业活动中使用个性特征营利的排他使用权和从这种商品化活动中获取利润的收益权。即便作品作者并没有对作品进行商品化的计划或商业机会，也不应准允别人从这种行为中获利。这种请求权是基于商业价值盗用的非正当性，而并非是作品权利人在先商品化使用所形成的既有利益。作品名称商品化保护主要在于跨媒介和跨商品类别的法律保护。在这里尤其应当注意在先作品的贸易扩张范围，以及作品知名度的辐射效应。（二）在先使用商标保护条款适用标准较高经过使用，假如作品名称具有识别来源的功能，也能够成为一种商标。在这种情况下，作品名称能够作为在先使用的商标获得保护，形成商品化保护的权利基础。可是在注册商标程序中，我国在先使用的未申请注册商标提出异议的适用标准高、保护范围有限，作品名称通常难以作为在先使用的商标获得救济。根据《商标法》的规定，在先使用的未申请注册商标能够根据《商标法》第十三条“驰名商标”保护条款，第三十条后半段“恶意抢注”条款对第三人的注册商标申请提出异议。然而，第十三条对未申请注册的驰名商标保护仅限于相同或类似商品。由于商品化行为是一种二次开发利用行为，主要表现为作品跨媒介的改编以及跨类别的商业使用。作品名称商品化保护的主要目标即禁止别人未经授权跨媒介或跨类别的商业使用行为，是保护作品名称承载的作品对顾客的吸引力。假如将保护范围限于相同或类似商品服务，那么作品名称的商品化保护范围将极其有限，或无从谈起。该条款“驰名”的高要求以及“商标”程度的显著性要求，加大了作品名称依此寻求救济的难度。对知名度要求较低且不要求申请注册的“恶意抢注”条款，因“不正当手段”的高要求，42使得作品名称即便构成了“在先使用具有一定影响的商标”，也难以据此获得救济。我国商标法对于在先法益保护并不周延，使用人与申请人无任何关系的商标法益、商标对象以外的对象所生之法益都欠缺直接的法律依据。43作品名称尽管是一种商业标识法益，可是并非一种严格意义上的“商标”法益。而我国以“商标”为核心的在先商业标识救济条款由于较高的适用标准使其难以成为作品名称商品化保护的法律依据。当事人和司法主体都不得不另觅渠道。（三）“在先权利”条款解释不一由于我国并未针对作品名称的法律保护进行专门立法，现行以“商标”为核心的在先商业标识保护条款不敷使用，商标禁止申请注册事由中弹性的“不良影响”和“在先权利”条款就成为作品权利人提出异议、获得救济的手段。由于“不良影响”条款不适用于私权救济，“在先权利”条款就成为获得救济的唯一路径。申请申请注册的商标不得与别人在先取得的合法权利相冲突，一是保护在先权利原则再注册商标程序中的体现，44二是保护、吸收新型权益。45可是由于《商标法》并未明确说明“在先权利”的含义、类型以及解释原则，又采用了“权利”的概念表述，使得一段时间内，司法主体对“在先权利”的解释标准不一：一种观点认为，在先权利是指在先商标权之外的法定权利；46另一种观点认为，“在先权利”包含法定权利和法益，泛指《民法通则》和其它法律一般规定而应予保护的民事权益。47由此导致司法实践中对于是否保护作品名称的商品化权商评委和法院出现不同的态度，这也是一度作品名称商品化权益行政判例较多的原因之一。目前司法意见基本达成一致，认为该条款所规定的“在先权利”除部门法明确规定的权利外，还包含合法的民事利益，应当在司法实践中对“在先权利”进行开放性规定，以满足现实商业发展的必须。48综上，我国注册商标程序中作品名称商品化保护不足的主要原因在于作品名称自身的法律保护不足，由于缺乏可衍生保护的原始权利和法律规定，导致作品名称缺乏直接的法律保护依据，同时又无法满足高标准的以“商标”为核心的在先商业标识保护条款，因此不得不针对商品化保护另设救济渠道。模糊的“在先权利”规定导致司法适用标准不一，作品名称商品化得不到保护或保护历程较为曲折也间接造成注册商标程序中作品名称商品化保护救济不足。

我国注册商标程序中作品名称商品化保护的路径选择

《商标授权确权规定》第22条第2款尽管规定作品名称能够作为在先权益获得保护，可是仍然没有解决作品名称缺乏法律保护依据的根本问题。从解释逻辑和权利设定而言，“在先权利”条款只是表明注册商标应当尊重在先权利，为“在先权利”的主张提供法律依据与适用标准，“在先权利”本身并不构成形成“在先权利”的法律依据。立法具有滞后性，为了保护新出现的法益，实现个案公平，司法主体能够根据“在先权利”条款进行开放性解释，并将具体所保护的法益以“权益”的方式进行表述，避免不成熟的设权行为，可是对于这种必须保护的法益，立法后续应当在制度上作出安排，进行明文规定，而不是直接将其规定为一种“在先权益”。换言之，应当在“在先权利”条款外为法益保护提供法律依据，构成其在先权利基础。从比较法的视角看，不管作品名称的法律保护采取何种立法模式，作品名称的保护逻辑主要都是商业标识的保护逻辑，“防止混淆之虞”是主要的保护标准。作品名称作为作品获得著作权保护能够获得最充分全面的保护，可是由于仅有极少的作品名称能够达到“作品”的要求，这种保护模式在事实上排除了大量作品名称的法律保护。在著作权法中规定作品名称的不正当竞争保护或申请注册制度，容易造成法律体系的混乱，在缺乏历史和现实原因的条件下，不宜借鉴。作品名称商品化法律保护依据的构建，尤其是在遏制商标恶意申请注册的现实背景下，应当在商标法中完善作品名称的法律保护制度，构建其救济依据。结合我国商标法的制度设计以及北欧、美、德的立法经验，作品名称的法律保护依据能够有以下三种路径：（一）法益有名化：在商标禁止申请注册相对事由中设立标题保护条款作品名称商品化保护是一种商业标识利益保护，应以作品名称形成一种商业标识为基础。据此能够像丹麦、挪威和瑞典那样，在商标法禁止申请注册事由中规定禁止除著作权人外的其别人申请注册具有显著性的受著作权保护作品的标题。可是由于我国《商标法》第十条“禁止作为商标使用的标识性”以及第十一条“禁止作为注册商标的标志”严格遵照“公共利益保护”和“缺乏显著性”的逻辑结构，限制了其他情况禁止注册商标事由的制度安排。因此，假如在商标禁止申请注册相对事由中设立标题保护条款，必须对整体商标禁止申请注册事由的逻辑编排进行调整。就当前而言，能够在司法解释中暂时将“具有显著性受著作权作品的标题”纳入在先权利范畴。可是纳入在先范畴并不是明确其是一种在先权益，而是应当明确其属性和对象，以“具有显著性受著作权作品的标题”有名化的方式收编，与商号等其它商业标识共同作为一种具体的客体纳入在先权利范畴。采用具体“有名化”的表述，能够便于当事人主张权利，提出异议，同时方便司法裁判者解释法律。尽管现行司法解释明确作品名称和虚构角色名称能够作为一种“在先权益”获得保护，可是在实践中当事人往往都只能通过创设权利的方式提出主张，司法裁判者也只能通过财产权或不正当竞争保护的根本性原则予以论证。将该项法益“有名化”能够便于当事人有直接依据提出主张，也符合司法的裁判逻辑。“显著性”的要求比较符合作品名称商业标识的本质属性，“知名度”能够作为判断显著性的参考要素，但实际应以是否能够识别特定作品为判断标准。这个方案能够在短期之内解决目前提请权利混乱，在先权益保护对象属性模糊的问题，可是不能从根源上解决作品名称缺乏法律依据的问题，长远来看，采用这种保护路径应当在商标法禁止申请注册相对事由中设立标题保护条款，提高作品名称的法律保护地位，制定作品名称的法律保护依据，明确其保护条件和法律属性。（二）权利类型化：构建作品标识权制度法益尚未被法定为权利，本质而言，是由于对其权利化的认识尚不统一、不成熟。49我国司法实践已经认识到，作品名称之上有一种标识性利益必须保护，可是怎样保护这种利益却被“商品化权”的概念限制。尽管实践中，作品名称注册商标的纠纷大多是在保护作品名称的商品化利益，可是这种保护基础的缺位是作品名称本身商业标识利益保护不足所致。作品名称商品化保护的完善路径应当回归作品名称自身法律保护制度的完善，而不是用商品化权的概念来保护作品名称，或建立特有的保护作品名称商品化权制度。一方面是由于商品化权本身概念充满争议、理论粗糙、制度构建也多有歧义，建立统一的商品化权制度遥遥无期，依此构建特有的作品名称商品化权保护制度除克服商品化权固有的理论问题外，又徒增商品化权的交流成本。另一方面，只针对作品名称商品化利益进行保护，作品名称自身标识性利益保护不足的问题仍然存在。因此，应当完善作品名称的法律保护制度，构建其自身的权利基础。待司法经验和理论研究更为成熟，能够将作品名称的标识性利益保护类型化为一种专门的商业标识权，这也符合我国在先权利类型化的保护模式。在权利称谓上能够借鉴德国的经验，将其与企业名称并列统称为商业名称，或者冠之以“标题权”。考虑到“标题权”的称谓可能只及于作品的外在称谓，无法涵盖作品之中描述的人物角色或者作品中虚构作品之名等可能与作品形成对应关系，具有显著特征的符号标记，笔者提出“作品标识权”的概念以供参考。作品标识是指所有能够识别特定作品的符号或标志。这些符号包含标题、场景、情节、人物、台词、物、特征等其别人能够据以识别特定作品的区别性标志。受WIPO《角色商品化报告》的影响，在中国，部分学者偏向于将卡通形象以及文学作品之中的人物分离出来，归类为虚构人物，与真实人物一起并之为“形象”，并统一这种形象的促销功能为“形象权”。50换1个角度而言，作品之中角色的商品化也只是作品要素商品化的一部分。具有视觉特征的虚构角色，本身能够作为图画作品获得保护，对视觉虚构角色特征的利用，能够视作对单独作品标志的利用。以文字形式呈现的文学角色，尽管具有丰满的个性特征，与作品不可分割，对文学角色特征的利用可视为对作品特征的利用。在实践中，除角色外，作品标题、知名片段都是常见的商品化对象。本质而言，这些要素所表彰的都是作品的形象。作品虽自身为一种符号商品，可是经过流通和宣传，作品名称或其中的代表性要素都可能形成作品的符号要素，识别特定作品。这些符号要素不仅能够被社会大众所熟知，能够指代某个作品，更能利用其影响力和知名度促进商品或服务的销售。消费者通过知名的作品符号识别特定作品以及与作品相关的作者、表演者等主体之间的联络，或者仅仅基于自己对该作品的喜欢而产生购买与作品相关商品或服务的欲望。这些作品标识具有潜在的商业价值，作品的权利人有权使用作品的符号要素取得财产利益。而这些符号要素仅有具备显著性特征，才能产生联想价值。51因而，作品标识权在契合作品要素商品化保护的基础上，能够成为1个更具包容性的概念。（三）商业标识保护一般化：在商标禁止申请注册事由中设立商业标识保护的一般条款除作品名称法益的有名化、权利的类型化以外，像美国那样在商标法中设立一条商业标识保护的一般条款也是一种选择。既能够为作品名称的标识性利益提供充分救济，也能够适用于所有的商业标识。在制度安排上，能够在第一章“总则”中增加一条“禁止虚假描述、淡化”的商标禁用条款。具体条款表述可为：第XX条商标标志或其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的来源产生混淆或对别人造成损害的，不得作为商标使用。我国注册商标制度中，禁止商标使用条款以公共利益为主要保护法益，禁止申请注册事由条款则出于缺乏显著性的考虑，并没有一般性的商业标识保护条款，商业标识的保护在商标法中，只针对在先商标进行了立法规定，其它类型商业标识只能通过“在先权利”一般条款予以保护，在商业标识类型化不足的情况下就只能依靠在先权利的扩大解释进行保护。这样规定的最大弊端在于，提起权利请求的门槛较高，并且将识别新型商业标识利益的任务完全交由权利人和司法裁判者。假如未充分认识到新型法益为一种标识性利益，就会出现各种造法的情况，法益的有名化和权利的类型化也要经历漫长的过程，其间可能伴随法律可期待性和利益状态稳定性的受损。另一方面，“在先权利”概括性条款能够适用于个案的灵活解释，可是在作为保护新型法益的法律依据上具有逻辑上的固有缺陷，并非长远之计。设立一般性的商业标识保护条款能够克服“在先权利”条款作为吸收新型法益一般条款的固有缺陷，并且在商标法范畴内统一在先商业标识的保护标准。可是这种立法例可能与我国目前已有的在先商业标识保护规定重叠，有待进1步体系上的论证与融合。