我国网络商标法律保护现状,我国未申请注册商标保护的基本架构

我国网络商标法律保护现状

近些年，由于经济增长方式的转变和公民权利意识的提高，我国各地法院受理的知识产权案件逐年攀升，与网络有关的侵犯商标权和不正当竞争纠纷案件更是与日俱增。以我国的文化中心——北京市为例，2013年，全市三级法院共新收一审知识产权民事案件9684件，同比增长14.04%；其中，商标案件1079件，不正当竞争案件138件。2014年，全市三级法院共新收一审知识产权民事案件11232件，同比增长15.99%；其中，商标案件1006件，不正当竞争案件183件。2015年，全市三级法院共新收一审知识产权民事案件13939件，同比增长24.1%；其中，商标案件1210件，不正当竞争案件540件。2016年，全市三级法院共新收一审知识产权民事案件17375件，同比增长24.7%；其中，商标案件842件，不正当竞争案件428件③。此外根据海淀区人民法院有关网络侵犯商标权案件的调查报告统计，2010年12月21日至2015年12月20日5年间，海淀区法院新收侵犯商标权案件共计670件，其中涉网络侵犯商标权案件121件，占全部侵犯商标权案件的18.1%④。其受理的不正当竞争纠纷案件也由2012年的48件上涨至2015年的238件，其中网络不正当竞争纠纷案件为160件，占全年全院不正当竞争案件的67%。2016年前5个月已受理不正当竞争纠纷案件198件，其中网络不正当竞争纠纷案件163件，占比82.3%⑤。此外我国司法实践中，许多网络侵犯商标权行为多以其他不正当竞争行为处理了。目前我国商标权立法主要存在以下问题：第一，商标权保护理论落后。目前主导我国商标权保护的理论仍然是传统的出处混淆理论，这对于驰名商标和网络商标而言保护力度不够。第二，法律规定分散，不能对商标权进行系统保护。一方面我国对商标权的法律规定呈碎片化，另一方面多依赖于司法解释，法律的事前防御功能发挥不充分。其次，没有对规范性法律文件进行及时地评估和清理，导致法律规范十分冗杂，甚至在规定上存在相互冲突。第三，《商标法》作为对商标权进行专门保护的最高立法存在大而不全的问题，并且内容陈旧，针对网络侵犯商标权类型缺乏明确的规制。第四，法律规定不完善，一些条款值得商榷。例如，《商标法》第五十七条对侵犯申请注册商标专用权的情形作了列举式的规定，可是实践中缺乏对这些条款造成消费者混淆与否的考证。笔者认为在相同或相似商品上使用相同或类似的商标只是造成混淆可能的因素之一，但不是造成混淆的充要条件。又如《商标法》第五十九条对商标商业使用过程中的合理使用情形并没有做兜底性规定，并且对非商业性正当使用也没有提及，在审判实践中增加了法官合法性审查的难度。第五，对商标法中的一些规范性用语缺乏技术性规范补充。如商标使用后有一定影响怎么明确，造成混淆的具体考察因素又有什么等都没有明确的规定。

我国未申请注册商标保护的基本架构

尽管我国申请注册商标权的建构有标记赋权的嫌疑，但主要的还不是这种缺陷，而是使用对申请注册价值的影响力。我国商标权建构的核心是未申请注册商标保护模式。未申请注册商标保护的强弱取决于申请注册与使用的价值博弈，也取决于对待使用形成的商标商誉的态度。有学者将未申请注册商标分为三种类型:未申请注册驰名商标、有一定影响的未申请注册商标和普通未申请注册商标。按照知名度大小对未申请注册商标所作的三种类型的区划反映了未申请注册商标在时间横轴上的发展历程。通常，未申请注册商标经历1个从一般到具有一定影响再到驰名的过程。按照商标混淆或者淡化理论，未申请注册商标保护应当具有选择性，其发展过程的后两个阶段应值得特别保护。正如有些学者指出的，未申请注册商标的保护至少必须满足未申请注册商标具有相当的地方知名度。并且，在立法上也明确出现了具有“一定影响”商标的规定，对于普通未申请注册商标保护则没有如此清晰。可是商标是商誉的载体，任何承载商誉的商标均蕴含劳动者的劳动和厂商投资，普通未申请注册商标与知名未申请注册商标的差别并不足以支持不予保护普通未申请注册商标。因此，未申请注册商标保护的基本架构有两种观点:一是全面保护三种类型的未申请注册商标，即等同论;二是保护具有一定影响和驰名的未申请注册商标，即差别论。未申请注册商标保护的等同论以商誉保护为基础，其逻辑在于使用产生商标权，商标权是一种财产权，应该受到保护，而不论其财产价值大小。主张对未申请注册商标实行一体保护，也有法律的明确依据。《商标法》第15条禁止代理人或者代表人抢注，没有区分未申请注册商标类型，因而在这种情况下，所有类型的未申请注册商标人均可享有异议权和撤销权。《商标法》第29条规定了同日申请的先使用主义，也没有区分商标的知名度。采用等同论来保护未申请注册商标具有实践理性。国外有些国家例如英国，同样没有区分未申请注册商标类型。此外，申请注册只是证明商标作为权利存在的一种方式，而非产生商标权的必要条件，并不能抹杀未申请注册商标本身作为商标的事实。由此可见，申请注册商标和未申请注册商标的法律地位应该是等同的，未申请注册商标的保护不应该由于知名度而有所歧视。知名度只能反映商誉价值大小，而不能作为保护与否的判断标准。实际上，以知名度作为判断标准的前提是普通未申请注册商标使用量大，使用信息不对称，因而保护成本较大，效率不高。在不存在未申请注册商标适当公示的情形下，等同论的成本和收益并不对等。普通未申请注册商标的价值还没有完全形成，还必须大量的时间成本来维护固定的联络。对普通未申请注册商标的保护必须付出很大的机会成本和立法成本，例如因较小的利益撤销申请注册商标等。这种不对等性造成了社会资源的浪费。从效率上看，普通未申请注册商标的数量非常大，保护普通未申请注册商标而造成的申请注册商标与未申请注册商标的冲突会迅速加剧，造成权利冲突泛滥，容易形成市场失败，不利于激励生产者或者服务提供者和保护消费者利益。差别论者主张未申请注册商标区别对待的理由有:一是“保护未申请注册商标有商业信誉的门槛”。商标的目的在于避免混淆即防止公众混淆误认。仅有商标与特定商品或者服务建立了固定联络，让消费者知晓时，才有保护的必要;否则，消费者并不会混淆，这就失去了保护的价值。二是未申请注册商标保护范围过宽，会导致申请注册商标的不稳定，尤其是在未申请注册商标公示制度不健全的情况下。三是保护普通未申请注册商标不经济，容易造成机会成本过大，区分具有经济合理性。可是，差别论在明确保护的界点上存在一定困难。商标是一种信息传输模型或者特定结构性信息，是把特定商品或者服务的综合信息稳定地表达出来的特殊标记，仅有与商品或者服务确立了固定性联络，才能为公众熟知，也才能实现商标价值。开始使用和在使用的商品或者服务上建立固定联络两者之间的时间差不易量化。正如上所述，“一定”的量怎样明确，“影响”或“知名”的判断要素有什么，这些都是动态的，处于流动之中。笔者认为，单纯从概念上看，等同论是站在个人自由主义视角来观察申请注册商标与未申请注册商标，在缓解两者的分歧关系上走向了此外1个极端，即使用完全优先于申请注册。知识产权法以平衡价值来构建规范体系，不可避免要兼顾个人利益与公共政策之间的平衡，过犹不及。从差别论的角度来看待未申请注册商标的保护，不仅具有经济合理性，并且具有实践价值，毕竟实践中越是知名的未申请注册商标越容易被混淆或抢注。可是，从两者之间的关系入手，在等同论和差别论中间起平衡协调作用的是“一定影响或知名”的判断。“一定影响或知名”的标准降低，则等同论和差别论并无大的不同。