我国司法实践对驰名商标反淡化的保护,我国司法实践对于专利等同原则的规定

我国司法实践对驰名商标反淡化的保护

尽管严格意义上说，在最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》2009年5月1日开始实施后，我国才真正有了驰名商标反淡化保护的依据，但司法实践中法院在判决中已经在适用反淡化保护的原理了。在山东博泵科技股份有限责任公司与淄博市博山区池上煜龙食品加工厂商标权纠纷中，法院的判决就让人深思。该案中，原告的商标是在第9类商品“水泵、油泵”上核准申请注册的第143525号“博山牌及图”商标，该商标由图形、文字、字母三部分组成，商标的左侧上部是1个等腰三角形，三角形内部有1个象形水泵“b”，字母“b”从等腰三角形的左侧一边中稍微出头，商标的左侧下部是文字“博山牌”3个字，商标的右侧是大写的汉语拼音字母“BOSHAN”，其中从字母“N”的下部左侧向左侧画一条横线，将字母“BOSHA”托在上面。自1981年博山水泵厂使用该商标以来，该商标一直使用。使用“博山牌及图”申请注册商标的水泵素以工艺精湛、性能稳定可靠、质量优良享誉国内外市场，尤其是其中的IS型单级离心泵于1980年荣获国家金质奖。企业先后获得ISO9000质量管理体系认证证书、中国消防企业30强企业、国家重点高新技术企业、质量万里行光荣榜企业等荣誉称号，是全国机械行业管理进步示范企业、省级重合同守信用单位、全国机械行业文明单位，公司董事长孙龙平曾荣获全国质量管理先进工作者称号。被告在其厂内及厂门外的墙壁上悬挂有两块广告牌，其中在广告牌的左上侧醒目位置有1个标识，约占据整个广告牌的三分之一左右，标识的左侧是1个等腰三角形，三角形内部有1个字母“b”，字母“b”从等腰三角形的左侧一边中出头，与原告的第143525号申请注册商标的左侧上部的图形完全一致，标识的右侧是汉语拼字母“BOSHAN”，字母大小和排列方式以及字体与原告的第143525号申请注册商标的字母“BOSHAN”一致，与原告商标不同的是被告的标识没有从字母“N”左侧下部向左画的一条横线，被告的标识在左侧下部也没有“博山牌”3个汉字。被告的商标所标示的商品是“桔梗酱菜”。法院在判决中就指出，普通商标的基本功能是区别所标示商品或者服务的出处，因此造成出处的混淆或者可能混淆是普通侵犯商标权的构成要件。可是驰名商标不仅发挥普通商标识别出处的基本功能，并且在吸引注意力、表彰顾客身份方面具有普通商标所不具备的作用，驰名商标的侵权认定就是要保护普通商标所不具备而驰名商标所独具的作用部分，即不是基于混淆或可能混淆出处来保护驰名商标。因此即便相关公众不会混淆，只要未经商标权人许可使用了其标识，有可能误导公众认为使用人与商标权人有某种特定的关系，或认为商标权人对使用人的商品或者服务的质量作担保，这都是搭借商标权人的良好声誉、掠夺本属于商标权人的利益的行为，是侵犯驰名商标权的行为；或者使用人的行为会淡化商标权人的商标，降低其显著性，模糊该商标与商品或服务间唯一特定的联络，这亦属于对驰名商标的侵权行为。……在本案中，作为普通消费者不会认为被告的产品是由生产水泵的原告生产的，可是由于原告商标的知名度高，社会声誉好，显著性强，当消费者看到被告的广告牌时，就会联想到原告的商标，认为原告与被告有什么特定的关系，或者认为被告的使用得到了原告的许可，而原告无法控制被告产品的质量，当消费者对被告产品质量不满意时，就会降低对原告商标的评价，这降低了原告商标的显著性，对原告的利益造成了损害，使其品牌对相关公众的吸引能力下降，因此被告的行为已经构成对原告驰名商标的侵权。该案判决虽未彻底厘清混淆与淡化的关系，但对商标反淡化保护已有非常系统的分析，并在判决中予以明确承认。当然，商标法是否有必要在传统的反混淆之外再创设反淡化来保护商标的广告宣传功能，这涉及商标权的定性问题，也与各国商标保护政策的定位相关。从纯粹的理论分类来看，商标反淡化保护不要求消费者发生来源混淆，但许多人之因此把该要素强行放进其构成中，首先是由于存在客观认识不足——没有认清淡化与商标广告宣传功能之间的依存关系；但也有人是主观上不愿意为商标提供反淡化这种强保护，因此，他们尽管认可商标反淡化的存在，却在构成要件上作出后退，不放弃混淆要素。在混淆要件上的彷徨以及对商标反淡化保护的不安，都是由于商标权只是一种准财产权，与专利权、著作权不同。可是，面对现实世界的经济发展状况，我们不得不考虑对商标进行反淡化保护，即使是迫于无奈。1996年《财经世界》（FinancialWorld）杂志发表了一篇题名为《盲目信任》（BlindFaith）的文章，作者库尔特·班顿豪森（KurtBadenhausen）列出了一些世界驰名商标的价值，包含高居榜首的万宝路（44.6亿美元），紧跟其后的可口可乐（43.4亿美元），列第三的麦当劳（18.9亿美元），居第四的IBM（18.491亿美元），挤进了前五的迪斯尼（15.358亿美元）。[319]具有相当知名度的商标本身蕴涵的巨大价值，许多情况下远胜于专利和作品产生的价值。从这个角度考虑，对驰名商标提供反淡化保护是历史的必然。

我国司法实践对于专利等同原则的规定

我国司法实践对于专利等同原则的规定我国专利法中未对等同原则进行规定，可是审判实践中法官适用等同原则进行专利侵权判定的案件并不少见，由于没有1个统一规范的判定标准，在等同原则适用上存在许多极有争议的问题。最高人民法院为了使专利权人的合法权益得到全面、切实的保护，使人民法院在认定等同侵权行为时有明确依据，在２００１年６月２２日颁布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，第一次将等同原则以规范性文件的形式明确为专利侵权判定的一项司法原则。根据最高人民法院２０１５年１月２９日发布的关于修改《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的决定第４条，“专利法第５９条第１款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图能够用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所明确的范围为准，也包含与该技术特征相等同的特征所明确的范围。等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无须经过创造性劳动就能够联想到的特征。”由上述规定能够看出，我国对于等同原则的规定采取了与美国法类似的立法技术，“以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果”是对美国判定技术等同的“方式／功能／效果”三要素理论的吸纳，同时认定等同特征是“本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无须经过创造性劳动就能够联想到的特征”，其实质相当于美国传统三要素理论之外增加的“非实质性”辅助性判定规则。等同原则２００１年首次出现在规范性立法文件以后，２００９年最高人民法院发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》又进1步对该原则予以重申，其第７条规定：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的1个以上的技术特征，或者有1个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。”２０１６年３月，最高人民法院发布《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》，其中第８条第２款规定：与说明书及附图记载的实现前款所称功能或者效果不可缺少的技术特征相比，被诉侵权技术方案的相应技术特征是以基本相同的手段，实现相同的功能，达到相同的效果，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无须经过创造性劳动就能够联想到的，人民法院应当认定该相应技术特征与功能性特征相同或者等同。能够看出，与２０１５年１月２９日修订后的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》相比，上述司法解释采取了更为严格的等同认定方式，在“方式／功能／效果”三要素的认定中，由“3个基本相同”过渡到“1个基本相同＋两个相同”，这一点在司法实践中必须特别注意。尽管《专利法》并未明确规定等同原则，可是依据上述两个规范性法律文件，等同原则在司法实践中的应用较为广泛，较为典型的判例是２００５年终审的“解文武诉青岛海尔通信有限责任公司和北京市大中电器有限责任公司”专利侵权案。原告解文武于２００１年１２月１９日向国家知识产权局提出了一种“手机自动隐形拨号报失方法”的发明专利，该申请于２００３年１２月３日被授予专利权。原告认为被告青岛海尔通信有限责任公司生产的“海尔彩智星Ｚ３１００”款手机侵犯了其发明专利权，因此向法院提起诉讼，并将销售该款手机的北京市大中电器有限责任公司列为共同被告。北京市高级人民法院在二审诉讼审理过程中，依据等同原则对原被告双方所使用的技术方案予以比对，原告技术方案的特征在于假如手机为别人非法使用，尽管手机能够正常使用，可是拨号功能失效，并能在使用者毫无察觉的情况下报失，被告手机使用的报失技术核心在于假如手机为别人非法使用，则手机不能够正常使用，同时能够以显形拨号的方式予以报失，最终法院认定二者不相同也不等同，因此不构成侵犯专利权。上述判例是适用等同原则的典型案例，也是该年度北京市法院审结的疑难复杂并具有广泛社会影响的案件。诚然，等同原则在专利侵权判定中的适用问题是1个法律问题，可是困扰司法实践更多的是技术问题，法律标准的灵活性和技术问题的复杂性决定了等同原则的适用必然是知识产权司法实践中最富争议的谜题。