我国对服务商标的保护,我国对立体商标和颜色商标显著性审查的完善

我国对服务商标的保护

在1993年《商标法》修正以前，我国对于服务商标的保护，主要依据是《巴黎公约》第6条之6的规定：“各成员国同意保护服务商标，但不要求成员国制定关于服务注册商标的规定。”从该条规定来看，只要加入《巴黎公约》，就应当履行保护服务商标的义务，因此对于服务商标的保护，在早期主要是通过反不正当竞争法完成的。1993年，我国第一次对《商标法》作出修正时，将服务商标纳入了商标法的保护范围。修正后的《商标法》第4条第2款明确规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”1999年3月30日，国家工商行政管理总局商标局颁布了《关于保护服务商标若干问题的意见》，针对服务商标的保护作了专门规定。2001年，我国第二次修改《商标法》后，更明确了对服务商标的保护，该法第3条规定，经商标局核准申请注册的商标为申请注册商标，包含商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；注册商标人享有商标专用权，受法律保护。第4条也规定，自然人、法人或者其他组织对其生产、制造、加工、拣选或者经销的商品，必须取得商标专用权的，应当向商标局申请商品注册商标。自然人、法人或者其他组织对其提供的服务项目，必须取得商标专用权的，应当向商标局申请服务注册商标。本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。2002年《商标法实施条例》在第2条也规定，“本条例有关商品商标的规定，适用于服务商标”。随着立法对服务商标法律地位的明确，服务商标的申请注册实践也逐渐活跃。2002年9月，清华大学将其“二校门图案”申请注册为教育服务类和科研服务类的商标，是继1998年该校申请注册“清华”“清华钟形图案”商标之后的第3个服务商标。[103]2013年《商标法》第4条将原《商标法》第4条的第1款和第2款合并为一款，统一规定了商品商标和服务商标的问题，即“自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务必须取得商标专用权的，应当向商标局申请注册商标”，不再将商品商标和服务商标分列。可是，仍然保留了原规定的第3款，变更为现在第4条的第2款，强调有关商品商标的规定，适用于服务商标。2014年《商标法实施条例》保留了2002年《商标法实施条例》第2条的规定，强调该条例有关商品商标的规定，适用于服务商标。至于什么服务能够申请注册服务商标，这涉及注册商标中的商品与服务的分类问题。《尼斯协定》第三十五类至第四十五类把这些杂乱无章的服务概括为11类：第三十五类为广告、商业经营、商业管理、办公事务；第三十六类为保险、金融、货币事务、不动产事务；第三十七类为房屋建筑、修理、安装服务；第三十八类为电信；第三十九类为运输、商品包装和贮藏、旅行安排；第四十类为资料处理；第四十一类为教育、提供培训、娱乐、文体活动；第四十二类为科学技术服务和与之相关的研究与设计服务、工业分析与研究、计算机硬件与软件的设计与开发；第四十三类为提供食物和饮料服务、临时住宿；第四十四类为医疗服务、兽医服务、人或动物的卫生和美容服务、农业、园艺或林业服务；第四十五类为法律服务、由别人提供的为满足个人必须的私人和社会服务、为保护财产和人身安全的服务。服务商标的使用方式比较特殊，我国1999年《关于保护服务商标若干问题的意见》曾经在第7条列明了服务商标的使用方式。2005年12月，商标局发布的《商标审理标准》规定的服务商标使用的具体表现形式有：（1）商标直接使用于服务场所，包含使用于服务的介绍手册、服务场所招牌、店堂装饰、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、奖券、办公文具、信笺以以及他与指定服务相关的用品上；（2）商标使用于和服务有联络的文件资料上，如发票、汇款单据、提供服务协议、维修维护证明等；（3）商标使用在广播、电视等媒体上，或者在公开发行的出版物中发布，以及以广告牌、邮寄广告或者其他广告方式为商标或者使用商标的服务进行的广告宣传；（4）商标在展览会、博览会上使用，包含在展览会、博览会上提供的使用该商标的印刷品以及他资料；（5）其他符合法律规定的商标使用形式。

我国对立体商标和颜色商标显著性审查的完善

我国目前对立体商标和颜色组合商标显著特征的评判标准,以客观上是否属于通用或常用的颜色或形状为评判标准,完全撇开消费者对这些标识的感受,单纯就标识而评论,就显得整个评论显著特征的立足基础不那么准确。笔者建议,应当采用欧盟的观点,以消费者为视角来考虑立体商标和颜色组合商标是否具有了显著特征。此外,我国对颜色组合商标显著特征的审査,没有考虑这些颜色组合是否会对竞争产生消极影响,没有从竞争者的角度分析颜色商标法律上的显著性。美国法院和学者将对竞争具有影响的特征称为功能性,我国《商标法》第12条规定的“仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值形状,不得申请注册。”描述性商标和暗示性商标、通用名称之间界限非常模糊,有法院指出,将商标分为这种类型,与其说是分类还不如说是一种指南,与其说是对商标的界定毋宁说是一种建议,毫无疑问,对它们的界定和适用是非常困难的。界定描述性商标的方法。尽管描述性商标与暗示性商标和通用名称之间的关系远非泾渭分明,在认定上存在诸多困难,但美国司法实践还是逐渐摸索出界定描述性商标的判断标准,其中最有影响力的是美国第五巡回法院在“fish-fn”商标案中总结的判断描述性商标的四种方法。在“fish-fn”商标案中,商标权人Zatarain’s公司生产和销售一百多种食品,其中“fsh-fri(炸鱼)”和“chick-fn(炸鸡)”是使用于油炸食品上的调料粉,它们也是该案争议的商标。Zatarain’公司的“fsh-fr”由100%的玉米粉构成,并用于炸鱼或者其他海产品。“fish-fri”装在长方形的纸盒上,1个纸盒一般装12或24盎司的调料粉。在纸盒上面以突出的字体写着“wonderfulFISH-FRI(r)”,并使用了用于表明所有由Zatarain's公司生产的产品之人写“z”。“fsh-fri”从1950年开始使用,且在1962年被申请注册为商标。“chick-fri”与“fsh-fi”相似,只不过它是用于炸鸡或其他食品的调料粉,“Chick-fi”从1968年开始使用,并于1976年获得注册商标Zatarain's公司不是市场上的独家供应者,至少有四家公司在油炸食品的调料上使用“chick-fri”或“fsh-fn”。Zatarain's公司起诉其中两家公司侵权商品具有实质性价值的形状就属于具有功能性的三维标志。