位置注册商标之法理基础,味觉商标标志的特殊性

位置注册商标之法理基础

1.《商标法》开放式商标定义与构成要素的非穷尽列举我国《商标法》第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与别人的商品区别开的标志，包含文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均能够作为商标注册申请申请注册”。该规定采“任何+包含”表述方式，从文义解释看，“任何”表明我国商标法对商标定义采用开放式方式，这与TRIPS协议相关规定不谋而合。23尽管上述法律条文限定了商标构成要素，只包含“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音”类型，但上述法律规定元素后的“等”则表明法律非穷尽列举，这与2001年《商标法》关于商标构成元素的封闭式列举24存在明显差别，其不仅是社会发展状态下对声音商标的特殊备注，25也在客观上为商标构成元素扩张提供了现实可能与法律支持。此外，在《商标法》已然设置功能性审查和显著性审查26规定情况下，商标法第8条能否仅因其列举元素不包含实践下需申请申请注册元素而绝对地对申请商标予以驳回？从法律解释学体系解释来看，《商标法》第8条属对商标标识构成要素的说明，亦是对上述构成要素构成商标的形式要求，其本质上是上述标识构成能够获得商标法保护的入门基础，而在此之上，法律规定通过对上述构成商标标识的元素及组合进行实质性审查，进而将不合法律规定的申请标识从法律上予以否定，能够说，显著性及功能性审查是建立在第8条基础之上的。而从以往司法实践来看，无论是早期的“萨塔喷枪底蓝盘”27、“阿迪达斯三道杠”，28还是目前“红色鞋底”，29法院在进行判决说理时，均是以缺乏显著性为由进行判决，这亦从侧面反映了司法实践对《商标法》第8条非穷尽式列举规定的默许，其并未否定位置注册商标可能。退言之，即便对《商标法》第8条采严格限缩解释，诚如日本特许厅及我国学者对位置商标的定义，30其本质上是位置与文字、数字、字母及图形、颜色等元素组合，31只不过相较传统商标而言，贴付标识的位置予以固定化而已，故而其仍可适配于现行法律所明确认可的其他商标类型，32而绝无舍弃之理。2.《商标审查及审理标准》及《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的间接承认2017年《商标审查及审理标准》（下称《标准》）第五部分在关于“颜色组合商标的形式审查”中提及“用虚线图形轮廓标明颜色使用位置并附加商标说明”，并在示例中列举说明“虚线部分用以标明颜色在该商品上的位置，车辆轮廓和外形不是商标构成要素”，33该说明表明我国商标审查审理机关已间接承认“颜色组合位置商标”申请注册可能，而将其纳入对颜色组合商标的审查之中。而在同年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《规定》）中，最高院亦标明，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维标志不具有作为商标的显著特征。……第一款所称标志经过长期或者广泛使用，相关公众能够通过该标志识别商品来源的，能够认定该标志具有显著特征。”34根据《规定》表述可推知，最高院并未从根本上否认“商品自身形状的一部分”（本质上即为立体形状位置商标）申请注册可能，其只是强调该商标最终能否获得申请注册仍然必须看其是否具有显著性。综上推知，实践中无论是行政部门亦或司法机关均已实质上接受位置注册商标申请，这不仅是对《商标法》第8条包容性规定的直接体现，同时亦反映了现实情况下行政部门与司法机关在面对位置商标现实申请注册需求时的灵活转变。3.位置商标与功能性的非对立性不同于显著性的相对宽松（可通过使用获得），功能性是否定商标注册申请申请注册的绝对理由，其目的在于将本属专利制度保护的客体予以排除，防止权利人借商标制度之手变相延长权利保护年限，进而维持市场竞争自由与有效。对于位置商标，因其是固定位置与其他构成要素之组合，而位置的明确需占有一定空间范围，故其不免将陷入功能性审查中，如在“红底鞋案”中，北京知识产权法院即认为申请图样为立体商标，尽管上诉法院对“红鞋底”商标属立体商标认定予以否认，但从司法实践则透露出位置商标有被进行功能性审查可能，故在探讨《商标法》第8条已然给予位置商标注册申请申请注册可能性之余，对“一条腿业已迈入商标法保护之门”的位置商标进行功能性审查便成为首要要义。据世界各国对商标功能性的适用，该标准被绝大部分国家适用于立体商标，但亦有少部分国家将其适用于其他种类商标上。例如，美国《兰汉姆法》规定：“任何由总体上具有功能性的东西构成的商标”不能申请注册在主登记簿上，该规定不但未具体限定功能性审查所适用的商标类型，其还通过“任何”一词将上述规定范围无限扩大。35在“迪尔诉农地公司”一案中，第八巡回法院认为一种挂于农用拖拉机上的装货机械上所使用的绿色具有功能性，从而在事实上将功能性原则使用于颜色商标上。36回头来看，对位置商标的非功能性要求不仅是商标立法本意的根本考量，亦是对位置商标特殊属性的必然要求。但需强调的是，位置商标并非功能性之代名词，商标功能性审查亦不能绝对否弃位置商标存在可能。申言之，位置商标属于固定位置与其他商标构成要素之组合，其不能将所有上述元素与位置的组合统而盖之以功能性，加之我国《商标法》功性审查仅限于立体商标这一商标类型，故对位置商标的功能性审查其只是不予其申请申请注册的充分不必要条件，而非充要条件。

味觉商标标志的特殊性

味觉商标作为非可视性的非传统商标,是以味觉感受来区分不同商品或服务来源的商标。味道的本质是化学组成,而味道本身的化学组成又千变万化。从理论上讲,世界上没有完全相同的两种味道,味道本身能够在消费者感受阈值之内被识别,因此,味道完全有可能成为识别商品和服务的媒介。可是,味觉商标具备的特殊性质使得其在申请申请注册时的程序较传统商标更加严格,味觉注册商标时,首先面临着提交商标表现物的问题。味觉标志必须依附于某种载体存在,而这一载体本身是否稳定也会影响到味道的一贯性。此外,人们对味道的感知受浓度、数量、温度、载体和感受阈值等若干因素的影响,对味道的感觉也不同。申请注册传统商标时,申请者一般提交文字、图片等资料,但这对味觉商标的申请注册却很难做到,容易出现表达不清楚的情况,从而导致申请注册失败。为了便于精确的查找和搜寻,同时加快和提升注册商标机构审核的速度和通过率,必须辅之以其他的说明,如味觉样本、化学反应式、检测识别系统等。这一点在气味注册商标的有关研究中有所体现[注],并且科技水平也能实现这一要求。早在2004年,《生物医药学分析杂志》就刊登了《关于在味觉分析中使用电子鼻进行药剂学语音检测的解决方案》[10]一文,该文所提到的技术便能够检测气味标志和味觉标志。由于大量味道都来自于我们的嗅觉和味觉,味蕾只能够感受酸、甜、苦、咸、鲜五种味道,而我们的味觉感受绝大多数都来自于食物中的气味分子。该文详细介绍了“电子鼻”技术由最初的只能辨别六种用于药品上的味道(山莓味、红莓味、草莓味、凤梨味、橙子味和樱桃味)到现在能够辨别大量复杂味道。诸如此类技术的应用会大大减少人工辨别味道时的主观恣意性,并能够协助审查人员解决所提交的文字描述和味觉样本是否一致的问题。这样的话,上文中提到的对香蕉味道牌铅笔和草莓味道牌图书的申请,注册商标机构的审查员就不必亲自将铅笔和纸页送到嘴里品尝其味道确证其是否与文字描述相符。可是化学反应式、检测识别系统的申请资料在制作时对专业知识和技术要求较高,鉴于此,商标局和评审委员会可将这两项工作委托给专业鉴定机构完成,申请者也能够自行向专业的鉴定机构提出鉴定申请,国家有义务为鉴定的顺当进行提供必要保障。具体的申请程序应由相关商标立法规定。