未使用的商标没有价值,未使用申请注册商标的司法保护问题

未使用的商标没有价值

在执行《商标法》第52条的财产化立场时，最高人民法院也通过判例的形式增加了侵犯商标权的判定要件，即别人的侵权使用应当起到标示来源与生产者或者服务提供者的作用。在辉瑞产品有限责任公司、辉瑞制药有限责任公司与江苏联环药业股份有限责任公司(以下简称联环公司)、广州威尔曼药业有限责任公司(以下简称威尔曼公司)等侵犯商标专用权纠纷案中，最高人民法院审查认为，尽管联环公司生产的“甲磺酸酚妥拉明分散片”药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上“伟哥”两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明资料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者或者服务提供者的作用，不能认定为侵犯申请注册商标专用权意义上的使用。即便该药片的外部形态与辉瑞产品公司的涉案立体商标相同或相近似，消费者在购买该药品时也不会与辉瑞产品公司的涉案立体商标相混淆，亦不会认为该药品与辉瑞产品公司、辉瑞制药公司存在某种联络进而产生误认。该案的进步意义在于，法院的立场最终将侵犯商标权限制在使用的范围内，由于使用目的的限定要受到商标功能的影响，最高人民法院对商标功能的认识保持在标示来源上，因此其认为的侵犯商标权使用应限制在标示来源与生产者或者服务提供者的目的范围内。尽管商标通过标示来源也能产生区别效果，但标示来源与识别功能不同。标示来源只是将商标与特定的商号相联络才能实现。在理论上，消费者无需知道生产者或者服务提供者亦即来源者，而只必须将一定的商品或者服务从众多商品或者服务中识别出来即可。此外，最高人民法院在2010年的《商标授权确权案件意见》中对使用的价值进行重新评估，重新考虑使用在商标确权中的重要作用，而不再唯申请注册是从。其中指出:人民法院在审理商标授权确权行政案件时，对于尚未大量投入使用的诉争商标，在审查判断商标近似和商品或者服务类似等授权确权条件及处理与在先商业标志冲突上，可依法适当从严掌握商标授权确权的标准，充分考虑消费者和同业经营者的利益，有效遏制不正当抢注行为，注重对于别人具有较高知名度和较强显著性的在先商标、企业名称等商业标志权益的保护，尽可能消除商业标志混淆的可能性;对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。可见，在能够预期的司法实践中，使用对于商标确权的影响将增加。尚未使用或者尚未反复使用的商标，并没有在特定商品或者服务上建立起固定联络，其作为商标的价值并没有充分显示，予以确立商标权必须严格受制于竞争秩序与别人、社会公众利益。已经使用较长时间，比较知名的商标则由于长期的固定指示，显然能够发挥自身的识别性，确权的基础比较充分稳固。总体上看，我国商标立法的财产化立场在缺少对混淆理论充分认识与商标财产化本旨认识的背景下是非常危险的，容易迈入标记财产化的误区，也会突破商标使用的界限，使原本非商标使用行为在过度的标记崇拜面前丧失本性。尽管在确权领域确立了使用在商标权中的原则地位，可是这与商标的正当化规制尚有非常大的距离，仍必须从根本上来检视商标法对待商标的基本态度。借鉴我国台湾地区的商标与商标图样的区划或许有一定的积极意义。

未使用申请注册商标的司法保护问题

虽未使用但时间未满3年的申请注册商标,仍属有效,能够在异议及争议程序中对抗别人的在后申请商标或者在后申请注册商标。可是,此类商标怎样在司法程序中进行保护是个争议较大的问题。(一)商标专用权的保护是否需以该商标实际使用为条件各法院对此问题的观点大部分相同,即商标专用权的保护不必须以申请注册商标实际使用为条件。从法理上看,这种观点与我国坚持的申请注册原则相致。就此,有学者指出,“商标权是一种财产权,商标权人的权利包含自己使用和禁止别人使用两部分。这两部分的权利是独立的。商标权人即使自己不使用,只要是商标未被撒销,其别人也不能够使用,商标权人能够行使其禁止权以排除别人使用”。因此按现行法,被告不得以原告商标未使用为由对原告权利的有效性提出质疑,即使该商标已连续3年停止使用,被告也只能另行向商标提出撤销申请。(二)侵权认定问题从法院的实践来看,多数法院在承认原告商标专用权受法律保护的前提下,按照二因素(商品关系和商标关系)或者三因素(商品关系、商标与标识的关系以及误认可能性)对被控行为是否构成侵权进行判断,在侵权认定上并不考虑原告商标未经使用的因素。典型的案件如:“御生堂”、“游龙”、“红河”⑥侵犯商标权纠纷案。少数法院则将原告商标未曾使用作为1个重要的因素加以考虑,甚至以原告商标未使用,从而无法将双方标志进行比对为由,认定原告行为不构成侵权。在贵州长寿乐保健品公司诉云南红河光明股份有限责任公司等申请注册侵犯商标权纠纷案中,原告基于在“果酒、葡萄酒”等商品上获准申请注册的第1482600号“红河”商标,诉称被告生产和销售“红河红”葡萄酒的行为侵犯了其商标专用权。二审法院认为,被告“红河红”只作为商品名称使用,与原告申请注册商标“红河”字体、字形不同,文字上也有区别,且“长寿乐公司(原告)未提交有关“红河’文字商标在产品上使用的证据,故无法从实物上加以辨别。从(被告)‘开远’牌“红河红’葡萄酒产品瓶贴及外包装的装潢来看,以购买者的一般注意力为标准,不会对开远牌‘红河红’葡萄酒的来源产生误认”。