未申请注册商标的使用管理,未申请注册商标的司法保护

未申请注册商标的使用管理

现实生活中充斥着大量的未申请注册商标。形成未申请注册商标最直接的原因是，商标使用人临时起用商标，并不考虑立即申请注册取得商标专用权。例如一些地产地销、试产试销的产品、短期经营的产品使用商标多不申请申请注册。此外，申请申请注册未被核准的商标及到期未续展却仍在使用的申请注册商标，也构成部分未申请注册商标。再有，由于只要能够将自己的商品与别人的商品区别开来的标志就是商标，而许多特有商品名称、知名商品外包装、装潢等商业标志能形成并发挥区别产源的功能，成为实质意义上的商标。这些商标也都是未申请注册商标。未申请注册商标能够使用，并不享有专用权，反而因保障申请注册商标专用权而受到相应约束，接受商标管理机关的管理。（一）不得使用法律禁止使用为商标的标识即不得使用《商标法》第10条所列标志作为商标使用，不得使用复制、摹仿或者翻译于驰名商标的商标，不得以误导公众方式使用含地理标志的商标等。否则，将受到商标管理机关的制止或处罚，还会遭到相关权利人追究侵权责任。《商标法》第52条规定，未申请注册商标违反《商标法》第10条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并能够予以通报，违法经营额5万元以上的，能够处违法经营额20%以下罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，能够处1万元以下的罚款。（二）不得使用与别人已申请注册商标相同或近似的商标未经许可，在相同或类似商品上使用与别人已申请注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯商标权行为，应被禁止，被要求承担侵权责任。（三）禁止在法律、行政法规规定必须使用申请注册商标的商品上使用未申请注册商标我国在实行自愿申请注册原则的同时，商标法对极少数商品仍保留了强制申请注册的办法。《商标法》第6条规定，法律、行政法规规定必须使用申请注册商标的商品，必须申请注册商标，未核准申请注册的，不得在市场销售。第51条规定，违反《商标法》第6条的，地方工商行政管理部门责令限期申请申请注册，违法经营额5万元以上的，能够处违法经营额20%以下罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足5万元的，能够处1万元以下的罚款。目前要求必须使用申请注册商标的商品是烟草制品。（四）未申请注册商标不得冒充申请注册商标使用未申请注册商标使用人故意或过失在商标上标注“申请注册商标”字样或?、注等申请注册标记，冒充申请注册商标，扰乱商标管理秩序的，依《商标法》第52条进行制止与处罚。以上对申请注册商标与未申请注册商标的管理规则之外，现行《商标法》还禁止生产者、经营者利用“驰名商标”进行广告宣传。这是法律对我国驰名商标制度认识误区的纠正。过去较长一段时间里，驰名商标在中国是由行政机关认定的，许多经营者把它作为一种行政奖励来获取，获取后再拿到市场来宣传、夸耀，吸引消费者。这歪曲了驰名商标的本来面目——驰名商标源于消费者公认、是用以在侵权案件中确立给予知名度较高商标以更宽保护范围的查明事实举措。立法者希望通过禁止经营者利用“驰名商标”字样做广告宣传，来让人们回到正确认识驰名商标保护制度的轨道上来。作为配套的强制措施，《商标法》第53条规定，假如使用“驰名商标”字样做宣传的，由地方工商行政管理部门责令改正，处10万元罚款。

未申请注册商标的司法保护

（一）未申请注册商标的定义和范围未申请注册商标，是与申请注册商标相对而言的1个概念。申请注册商标，顾名思义，是指已经商标主管机关核准申请注册之商标，而未申请注册商标，则应是指未经商标主管机关核准申请注册之商标。未申请注册商标的范围是非常广泛的，凡是具有区别于其他商品或服务的功能，标示商品来源，未依商标法规定进行申请注册的商业标记均为未申请注册商标，其主要包含两种类型：一是符合商标法规定的条件，具有显著性，可申请申请注册但商标所有人基于各种理由没有申请，或者正处于申请程序还没被核准的商标；二是本身设计上缺乏显著性，或者根据商标法的规定，不能申请申请注册或者申请被驳回的商标。（二）未申请注册商标受保护的法律基础在各国现有的知识产权法体系中，商标法的内容绝大部分都是围绕申请注册商标而规定的，即所谓的商标法是保护申请注册商标的。也正是基于此，有的人得出未申请注册商标不受法律保护的结论。可是，我们应该知道，各国的注册商标制度也不过是在近一百多年来才建立起来的，而商标的存在及使用却远早于此，有关商标保护的法律制度应早已有之。何况，在实行注册商标制度的今日，许多国家奉行的是自愿申请注册或自愿申请注册与强制申请注册相结合的原则，即从法律上看也是容许未申请注册商标存在的。从另1个角度，就商标权的产生或获得来看，许多国家如英美国家遵循“使用原则”，申请注册仅仅是作为商标权利存在的一种凭证，而非商标权的产生要件。从以上事实能够推断，未申请注册商标在法律上是并且应该受法律保护的。实际上，给予未申请注册商标以法律保护，是有其内在的基础的。商标之因此能得到专用权的保护，其主要原因是由于对商标的使用，正因如此，是否对商标进行保护的标准应该是该商标是否有进行使用而非是否有进行申请注册。尽管，现在为了便于管理，多数国家采用申请注册原则，可是未申请注册的商标与申请注册商标一样，作为区别商品或服务的标记，凝结着使用者的辛勤劳动，起着和申请注册商标一样的作用。此外，对未申请注册商标不进行保护，也很容易诱发商标抢注行为，我们暂且不分析明显违反诚实信用原则的“恶意”抢注，即使是正当的商标抢注，也有可能造成正常交易秩序的混乱，因此，对未申请注册商标进行一定条件下的保护，就是维护公平竞争、正当交易的市场秩序，就是保护减实经营者和广大消费者的合法正当利益。基于此，法律在极力保护申请注册商标的同时，也应该对在先使用的未申请注册商标给予一定条件的保护。（三）世界各国对未申请注册商标的法律保护1．英美法系在英美法系国家，尤其是英联邦国家和地区，在商标权的获得上，采用依使用或依申请注册均可获得商标专用权的混合原则。这样，未申请注册商标使用人就有可能通过主张在先使用、利用使用在先的原则，请求承认和保护其未申请注册商标。当两个以上的厂商申请将相同或相似的注册商标于同一商品或同类商品时，英美法系国家采取了先使用主义，而不像大陆法系国家那样采取先申请主义，这也是英美法系国家在商标制定法上所提供的对于未申请注册商标的一点保护。此外，英美法系国家还在普通法上对未申请注册商标进行保护，其主要是通过与商标制定法并行的一种普通法民事诉讼——仿冒之诉(Actingforpassing-off)来进行的。2．大陆法系大陆法系国家，多以申请注册主义作为其商标法律制度的基本原则，在商标权的获得上，以申请注册作为商标权产生要件。因此，未申请注册商标很难获得商标法上的保护，大陆法系国家更多的是在与其申请注册商标制度相协调的条件下，借助反不正当竞争的观念，通过反不正当竞争法来对未申请注册商标加以法律调整。可是也有例外，德国是典型的大陆法系国家，然而，与其他大陆法系国家不同的是，其在<商标法》上明文规定了对未申请注册商标的直接保护。