实践中法官经常将商标淡化与混淆混为一谈,实施产业基础为主的品牌策略

实践中法官经常将商标淡化与混淆混为一谈

商标淡化的诸多案例中，被告都是直接复制原告的商标用在不同类别（按照尼斯分类表）的商品上。尽管依据在先权利（例如著作权、企业名称权等）或者《反不正当竞争法》的有关规定，原告也能够制止被告对商标的使用，但基于对“驰名商标”司法认定的期盼，原告往往会选择侵犯商标权诉讼。而假如在《商标法》里寻求保护，通常除了对商标进行驰名认定外，并且依据法释〔２００２〕３２号第１条第２项外，并没有其他合适途径。例如，在山东古贝春有限责任公司诉山东武城津武食品有限责任公司侵犯商标权纠纷案（（２００５）德中民四初字第６６号。）中，法庭认为：“被告山东武城津武食品有限责任公司在其生产的鲜冻分割肉产品的外包装上使用了原告的文字申请注册商标‘古贝春’，其使用的‘古贝春’3个字的字体与原告的申请注册商标字体完全一致，且原、被告住所地均为山东省武城县，极易给消费者造成混淆，认为被告的产品就是原告的产品，进而引导误购。由于这一行为淡化了原告知名商品的显著性。在原告产品与被控侵权产品既非同类也不是相类似商品的情况下，假如原告所拥有的‘古贝春’商标并非驰名商标，则被控侵权产品使用该标识的行为不构成对原告商标权的侵犯，尽管这种行为可能对原告其他在先权利的侵犯，但原告以侵犯商标权提出诉讼，因此本案仅就被告是否侵犯原告商标权进行审理。”这种现状，一方面固然是当事人片面追求“驰名商标”的司法认定的结果，可是另一方面，也反映出《反不正当竞争法》相应条款的局限。本类型的诸多纠纷，本来能够考虑适用《反不正当竞争法》第５条第１项，即“假冒别人的申请注册商标”项，由于“假冒”在中国商标法以及实施细则中并无定义。但在目前的司法实践中，这一款被解释为与《商标法》第５２条内容完全重复，或者仅仅指《商标法》第５２条第１项。（孔祥俊、刘泽宇、武建英：《反不正当竞争法原理?规则?案例》，清华大学出版社２００６年版。）这样，假冒就完全包含在传统的混淆概念之下，《反不正当竞争法》第５条第１项也完全成为立法上的重复。而假冒（passingoff或pal‐mingoff），至少在其发源地英国，其根本的判定是三要件，即商誉（goodwill）、虚假陈述（misrepresentation）和损害（damage）。商标是否申请注册，以及商标是否用在相同或者类似的商品上并不影响其构成。而英国的普通法实践表明，通过对虚假陈述（misrepresentation）与损害（damage）的解释，是能够把淡化囊括在假冒之下的。本类型的诸多案例也表明，在法释〔２００９〕３号出台以前，法官在司法实践中对于〔２００２〕３２号第１条第２项中的“误认公众”的理解，已经和法释〔２００９〕３号第９条第２款中的“误导公众”的解释很接近。尽管前者是从《商标法》第５２条第１项第５款延伸而来，而后者解释的是《商标法》第１３条第２款。在此意义上讲，法释〔２００９〕３号是对司法实践的承认。但依靠“误导公众”的新的解释，未来的司法实践中或有可能发展出与传统的混淆理论相区别的反淡化保护。不过从本类型的纠纷中的司法应对来看，囿于现有的法律框架，法官多把淡化保护与混淆理论不加区分。

实施产业基础为主的品牌策略

由于高新技术产业以及工业产业快速转变的特征,技术的进步、产品的更新换代和市场的转变都迅速导致传统的品牌运作模式失效,而以产业基础为主要策略的品牌运作模式正逐渐受到重视。这种方法的要点是：(1)不要把公司生产制造的东西,单纯看作是满足所有用户的广义的“商品”,而应把之看作是满足每一用户不同需求的“特供产品”。销售人员不仅仅只是发布产品信息、介绍技术细节和利用价格优势进行竞争,更重要的是应该着重于进行观念交流和建立关系,着重于“创建新市场”来代替“分享原有的市场”。(2)每一家公司都应争取建立广泛的“产业基础”,并与“产业基础”中的关键人物建立密切的关系,通过他们去影响、说服潜在的顾客,消除顾客的担忧、怀疑和害怕心理,指导顾客选用本公司的产品最终取得新用户的信任,从而进入产品销售的良性循环,不断扩大公司的市场份额。换句话说,不要老是“王婆卖瓜,自卖自夸”,而要让人家来帮你说话。(3)在技术、产品、市场快速转变情况下,不能单纯依靠“技术领先”和“广告轰炸”来占领市场,不能单纯依靠统计数字进行“定量分析”来预测市场,而是要依靠“产业基础”起作用,对市场转变和发展趋势进行“定性分析”,在占领原有市场的同时,创造性地开辟新领域,开发新技术的用途,协助各类型老企业采用新技术创建新的市场。(4)要密切注视市场环境的转变和发展趋势,随时修正公司品牌策略。要使公司的所有部门,包含产品开发、生产制造、市场开拓、营销系统以及维修服务等,服从于公司的品牌策略,并随时根据市场的转变修正这种策略。