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申请注册取得商标权的一元模式
与商标权取得上的使用原则相对应，商标权取得上的申请注册原则以申请申请注册在先作为明确商标权归属的依据；仅有申请注册商标才受到商标权保护。有人也称其为纯粹的申请注册原则模式。[167]在这一原则之下，权利的取得基于如下3个法律事实：主体选定商标的行为，主体向国家商标行政主管机关的申请行为，国家商标行政主管机关的审批行为。上述3个行为互相结合才使得相关权利得以形成。法国采取这一原则。法国《知识产权法典》712-1规定，商标所有权通过申请注册取得。商标得以共有形式取得。申请注册自申请提交之日起10年有效并得多次续展。我国商标立法也采行商标权的申请注册取得原则，在《商标法》第4条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务必须取得商标专用权的，应当向商标局申请注册商标。同时，该法第56条规定，申请注册商标的专用权，以核准申请注册的商标和核定使用的商品为限。采用一元申请注册制模式的国家，一般都为保护商标在先使用设计在先使用人继续使用不侵权制度。从限制申请注册商标专用权的角度谈商标在先使用的效果问题，商标在先使用人能够商标使用在先来对抗在后申请注册的商标专用权人。我国学者对此有不同的提法，有的称其为“先使用权”，认为先使用权是指某人在别人申请注册商标前已经在相同或者类似商品上使用与申请注册商标相同或近似商标，当别人申请申请注册的商标被核准申请注册后，该先用人享有在原有的范围内继续使用其商标的权利。[168]有的则称其为“商标先用权”，认为商标先用权是指在别人获得商标权以前已经使用该商标的所有人，享有在原有范围内继续使用该商标的权利。[169]有的称其为“商标在先使用权”。[170]当然，这里在先使用的商标指的是未申请注册商标，是时间上早于别人实际使用但自己未予申请申请注册的商标。[171]事实上，先使用权是保护在先使用人的其中一种形式，为与“在先使用”相区别，我们采“商标先使用权”的提法。但无论采什么提法，如上两种定义方式所示，就该概念所下的定义都大同小异。在先使用的商标与在后申请注册商标之间的冲突问题在中国存在已久，早在20世纪就出现过相关案例，如“芙蓉”在某企业生产的肥皂上虽已使用二十多年，但因另一家企业申请注册了“芙蓉”牌肥皂而被迫停止再使用。[172]遗憾的是，第三次修改《商标法》以前，我国商标法律制度对商标先使用权未作具体规定。这也招来学界和实务界的口诛笔伐，在世界诸国和法域的商标法律制度大多都规定商标先使用权的情况下，我国却没有顺势而动；并且商标先使用权制度能够弥补申请在先原则和申请注册原则的不足，保护公平竞争，平衡注册商标人和先使用人的利益，避免给在先使用人带来不公平的后果，制止商标抢注行为。[173]2013年《商标法》在第59条第3款规定了商标在先使用权，即注册商标人申请注册商标前，别人已经在同一种商品或者类似商品上先于注册商标人使用与申请注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，申请注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但能够要求其附加适当区别标识。但该条怎样适用，必须探讨的问题许多。有学者主张，只要在先商标使用人对该商标的使用是连续性的就能够主张先使用权[174]；另有学者认为，先使用的商标必须在商标权人使用前已经产生了一定的影响，并为相关消费者所熟悉[175]；还有人认为，主张先使用权的商标必须也具有一定程度的知名度，但不一定是在全国范围内为广大公众所熟悉，只是在某个或某几个狭小的地域范围内具有一定知名度即可。[176]有的则采日本《商标法》中“广为知晓”（広く认识されている）的要求。[177]2013年《商标法》采用的是“有一定影响”标准。关于在什么范围内继续使用商标的问题，有人认为，其适用的范围仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上[178]，也不能超出原来的特定地区[179]；但也有人认为，商标在先使用人能够扩大生产规模、扩大经营地域，假如注册商标权人限制在先使用人的生产规模则构成商标权的滥用。但注册商标权人有权要求在先使用人附加一些区别性标志以使二者商品区别开来。[180]我们能够设想一下，假如我们限定在先使用人使用商标的商品或服务类型，同时也限定其使用的地域范围；再假设在后申请注册的商标专用权人的商品逐渐占领了全国市场，那么，商标在先使用人主张并行使商标先使用权的意义并不大，相反可能会由于行使商标先使用权而贻误了以其他商标迅速发展的大好时机。由于在我们假想的格局下，申请注册商标权人最终会以汪洋大海淹没在先商标使用人所坚守的那座孤岛——原有的经营区域，在先使用人在一直使用的商标之上建立起来的商誉最终也会拱手让给申请注册商标专用权人。从这个意义上考虑，第二种观点有很大的说服力，它直接关系到先使用权存在的根本意义问题。可是，现实生活中的情况纷繁复杂，申请注册商标权人的商品也可能始终未占领相关市场，甚至迅速退出市场，或者申请注册商标权人一直没有挤进在先商标使用人所在的经营区域，先使用权人始终立于不败之地，在这些情况下，即使限定在先商标使用人继续使用的地域范围和经营规模，行使先使用权仍然有意义。并且，假如商标法不将使用作为商标权产生的方式，商标在先使用就只能作为限制申请注册商标专用权的事由，容许在先使用商标超出原来的经营和地域范围，这明显有悖“限制事由”的防御性质，也不利于鼓励商标使用人尽快申请申请注册商标，与注册商标制设计之初衷不符。因此，我们偏向于限定在先使用商标继续使用的商品范围和地域范围的观点。至于在商品或服务之上附加一些标识使在先使用商标与申请注册商标不发生混淆，这本是商标先使用权行使的条件之一——非混淆性使用，而不是商标先使用权人能够扩大生产规模和经营范围的理由，由于假如商标的继续使用必然会导致消费者混淆，则先使用权从一开始就不得行使。从《日本商标法》第32条的规定来看，其第1款规定，在别人申请申请注册商标以前，在日本国内非以不正当竞争为目的在该注册商标申请指定的商品或服务或者类似商品或服务上已经使用与申请申请注册商标相同或者近似的商标，结果使其经营的商品或服务的标志在别人提出注册商标申请时已在需求者中广为知晓，则该商标使用人有权继续在前述商品或者服务上使用该商标。继承了该业务经营的人也同样享有此权利。[181]第2款规定，商标权人或商标专用权人能够要求前款先使用权人在其经营的商品或服务上附加适当的标识，以防止发生混淆。很明显，在并存使用容易导致混淆的情况下，要求附加标识是商标专用权人对商标先使用权人的权利，本属于先使用权人的义务，不可能因此给先使用权人带来什么优惠或豁免，先使用权人也不能因附加标识行为而提出扩大经营规模等要求。历史上还存在过一种申请注册制度，即先申请注册、后使用的制度，这种制度也被称为“全面申请注册制”或者“强制申请注册制”。实行它的目的主要是在全国范围内实现统一管理，是典型计划经济的反映。原苏联和我国1963年的《商标条例》都实行这种制度。原苏联解体后，这种制度不复存在了。从经济分析的角度来看，使用取得是一种占有所有权，容易导致浪费性使用，以现在的浪费性使用手段表明将来的所有权；而申请注册取得是一种纸面所有权，交易成本过高，可能导致非实际使用者先占之后许可给其别人使用或转让给其别人。最有效率的模式应该是二者的结合，在申请注册制下考虑一定程度上要求商标的商业使用，在使用原则下考虑采用申请注册的形式要求。目前德国和英国的双重模式已经代表了商标取得模式融合之大趋势。
申请注册取得商标权体制主体地位的维持与未申请注册商标所有人权益保护的限度
我国商标法采用的是申请注册取得商标权体制，采用这种商标权取得体制的根本原因大体上能够概括为以下3个方面。第一，世界商标法的发展趋势。从世界各国或地区的商标法来看，最早产生的商标法大部分均采用使用取得商标权体制，然而，随着该体制缺陷的充分暴露，采用该体制的国家纷纷改采申请注册取得商标权体制。例如，法国是世界上最早制定综合性商标法（1857年）的国家，当时采用的是使用取得商标权体制，然而其1964年修订的商标法却改采申请注册取得商标权体制。英国直至1905年才制定第一部商标法，以前尽管于1875年制定过注册商标法，但在当时申请注册仅具有表面证据的效力。而根据其1905年商标法，在获得A簿注册商标超过7年的情况下申请注册就将明确，也就是说此时英国开始转向申请注册取得商标权体制。总之，现今商标立法的趋势是采用申请注册取得商标权体制。现今，除了美国、加拿大、德国等少数国家采用使用取得商标权体制或者混合取得商标权体制之外，多数国家均采用申请注册取得商标权体制。第二，我国商标法的历史传统。自清末《申请注册商标试办章程》到民国阶段的商标法再到新中国商标法，我国商标法采用的一直是申请注册取得商标权体制。即便在商标抢注和商标囤积现象非常严重的情况下，我国商标法也仅仅在历次修正中通过增加或修正第13条第2款、第15条、第32条后半段、第48条、第49条第2款、第59条第3款和第64条第1款等条款日益重视商标使用在商标法中的地位和作用，但申请注册取得商标权体制的基础地位却从未在根本上被动摇过。第三，申请注册取得商标权体制的独有优势。尽管使用取得商标权体制从理论上更为符合商标的本质，更为公平合理，但权利的不稳定和权利证明负担过于沉重的状况也是不可否认的。事实上，世界各国或地区的商标法之因此逐渐转向申请注册取得体制在很大程度上也是由于使用取得体制的这种缺陷，甚至采用使用取得体制的国家也多会通过建立申请注册制度稳定权利，以弥补纯粹使用取得体制的缺陷。正是由于我国商标法采用的是申请注册取得商标权体制，我国法律对未申请注册商标的保护是有限的，对未申请注册商标的保护以不过分冲击申请注册取得商标权体制为基本原则。例如，在解释引入商标先用权的《商标法》第59条第3款时，立法机构专家即明确指出，我国商标法仍“以注册商标制度为主，尽管法律上有必要给予在先使用的未申请注册商标一定保护，但保护水准不宜过高，以防冲击到申请注册制这一商标管理中的基本制度”。必须注意的是，此处对未申请注册商标的保护水准不是固定不变的，而是能够调整的。调整的手段就是规定未申请注册商标的构成要件、保护条件和法律效力。以商标先用权为例，我国台湾地区所谓“商标法”规定享有先用权的未申请注册商标的条件仅有“使用”，而日本《商标法》规定享有先用权的未申请注册商标的条件除了“使用”之外，还有“已使消费者广为知晓该商标标示与其业务相关的商品或服务”的条件，我国《商标法》则规定了“在先使用”和“一定影响”两项条件；在保护条件上，我国台湾地区所谓“商标法”和日本《商标法》均规定了在先未申请注册商标所有人的“善意”，我国商标法则没有涉及“善意”条件；在法律效力上，我国台湾地区所谓“商标法”、日本《商标法》和我国《商标法》规定的内容基本相同，均为“在原有范围内继续使用”。享有先用权的未申请注册商标的不同构成要件、保护条件和法律效力体现了不同国家或地区申请注册取得商标权体制对使用取得商标权体制的让步程度。至于申请注册取得商标权体制究竟应对使用取得商标权体制让步多少则完全取决于一国或地区商标法的立法政策，其调整指标则是在先的未申请注册商标的构成要件、保护条件和法律效力。我国法上的三种未申请注册商标保护制度均体现出有限保护的立场。《商标法》第13条第2款规定的未申请注册驰名商标制度对最有影响且价值最大的未申请注册商标提供了最强程度的保护，除了以证明驰名替代了申请注册的程序差别之外，未申请注册驰名商标具有了相当于申请注册商标的商标权。尽管如此，由于未申请注册驰名商标的数量非常有限，相对于申请注册商标，未申请注册驰名商标几乎是微不足道的。〔34〕因此，未申请注册驰名商标的保护范围仍然是非常有限的，不会对申请注册商标制度造成严重冲击。《商标法》第32条后半段、第59条第3款和《反不正当竞争法》第6条共同构筑的普通未申请注册商标保护制度是对已经有一定影响但没有达到驰名程度的普通未申请注册商标的保护，尽管普通未申请注册商标的保护效力也是较强的，但相对于申请注册商标，由于构成要件上须具备“一定影响”的客观限制、在保护条件上的“不正当抢注”或“善意”的主观限制以及法律效力上的地域性、可转让性等方面的限制，普通未申请注册商标的保护程度仍然是有限的。《商标法》第15条对尚没有影响的被代理人、被代表人的未申请注册商标提供保护，该条规定的未申请注册商标的条件非常宽松，如第1款既不要求商标已经具有影响，也不要求已经使用；第2款尽管要求商标已经使用，但并不要求有影响。尽管如此，这种未申请注册商标的法律效力却是非常强的，既能够阻止抢注，也能够申请宣告抢注的商标无效，还能够禁止使用。不过，《商标法》第15条对未申请注册商标的保护总体上仍然是非常有限的，由于这种未申请注册商标只能针对代理人、代表人等发挥作用，其前提是当事人双方存在代理、代表关系，该条规定提供的是一种类似于债权的相对权保护。总而言之，我国未申请注册商标保护制度或是仅仅对极少数最有影响的未申请注册商标赋予商标权，或是对有一定影响的未申请注册商标提供有限的权利，或是在具有特殊关系的情况下对被代理人、被代表人的商标提供相对权保护，对未申请注册商标的保护程度总体上是有限的，其主要原因是为了减少对申请注册取得商标权体制的冲击，以维持申请注册取得商标权体制的主体地位。
