商标资产证券化中不可选择的商标基础资产类型,商标资产证券化中可选择的商标基础资产类型

商标资产证券化中不可选择的商标基础资产类型

1.商标所有权本身不可作为基础资产如上所述，商标资产证券化制度的初衷，就是最大限度地利用商标权的经济价值，以其背后蕴含的稳定的可预期的现金流作为担保，到金融市场上进行融资，以弥补企业现金流不足的状况，优化资产结构，提高资金周转效率，从而将商标和实业经济发展壮大。假如将商标所有权作为证券化的基础资产，那么依据资产证券化的要求，商标所有人就必须将商标权“真实销售”给特定目的机构，如此转让的法律效果就使发起人丧失了对商标权的控制，又谈何发扬光大。因此，将商标所有权作为证券化的基础资产违背了商标权证券化制度的初衷。并且，基于以上分析，商标权证券化的基础资产必须是能够产生可预见的稳定的现金流的，而不是一次性的转让。因此，转让商标所有权的收入也无法满足这一要求。特别是对驰名商标而言，基于企业发展和品牌形象维护的角度，企业不可能放弃对商标的控制权，也不会轻易将商标以物权处分的方式转让，更可能选择的做法是在保留商标所有权和使用权的基础上，将商标一定阶段的“债权”剥离出来。2.商标诉讼赔偿金不可作为基础资产有学者认为，知识产权诉讼赔偿金能够成为证券化的一种基础资产，主要理由在于，任何未经商标权人许可的商标使用行为都会构成侵犯商标权行为，而面临诉讼被法院判决支付赔偿金，这种诉讼赔偿金类似消极的许可使用权费用。由于诉讼赔偿金是由法院判决的，因此其偿付具有较大的可靠性和稳定性。对这类赔偿金进行证券化，在侵权人与知识产权人并非是竞争对手的情况下更为可行。商标诉讼赔偿金尽管有一定的收益，可是并不适合作为商标资产证券化的基础资产。由于，侵权损害赔偿权是一种防御性权利，只在商标权遭到侵权之时起到保护商标权的作用，尽管在成功求偿之后也会有现金收入，可是这种收入呈现补偿性、不稳定性和非常规性，其过度依赖于司法环境尤其是诉讼赔偿执行制度，以及诉讼各方的博弈。我们同意以下观点，纵使其依靠法律的强制性而使得偿付具有较大的可靠性和稳定性，但也只是针对特定案件的一次性收入，因此无法形成可预见的稳定的现金流，也就无法成为商标权证券化的基础资产。

商标资产证券化中可选择的商标基础资产类型

商标资产证券化的基础资产的选择依据，应当是在考虑商标资产的优势、特性和实践经验的基础上，结合前述证监会第49号文中关于基础资产类型的规定。通过分析证监会关于基础资产的规定，能够看出，能够进行企业资产证券化的基础资产主要有两种类型，即财产和财产权利。上文分析中，我们已经排除了将商标所有权本身作为基础资产的可能性，从实践来看，实施资产证券化的对象多数为财产权利，例如债权或应收账款、特定资产的收益权等。因此，我们认为，目前商标资产证券化中可选的基础资产类型主要是应收账款。知识产权证券化中的应收账款，是指根据合同约定或者法律规定，一方当事人应向另一方当事人支付的款项。应收账款有现有的应收账款和未来的应收账款之分。根据《联合国国际贸易中应收账款转让公约》第5条的规定，“现有的应收账款”是指合同订立时或此前产生的应收款，“未来的应收账款”是指转让合同订立后产生的应收款。26未来的应收账款在法律上称为未来的债权，因此有学者将知识产权债权分为既存的知识产权债权和未来的知识产权债权。既存的债权是已存在的债权，而将来债权是现在尚未存在但将来可能发生的债权。27同样，商标权产生的债权收益，能够分为既存债权收益和未来债权收益，既存债权收益作为商标资产证券化的基础资产自然没有异议，可是，未来债权收益能否作为商标资产证券化的基础资产，还有待进1步探讨。其涉及的关键问题是，未来债权收益能否转让？从而实现“真实销售”并且在发起人面临破产时不会被划入破产财产之列。1.既存债权收益既存债权收益，是以商标权授权许可协议为基础的，是指商标权权利人与被授权许可人，在不转让商标所有权的情形下，授权许可被许可人使用该商标，并由被许可人支付一定使用费的协议。由于双方当事人签订了商标权许可协议，对于商标权权利人而言，代表着能够按照许可协议的约定向被许可人收取一定的许可使用费，而被许可人则应当承担按照许可协议的约定向权利人交纳一定许可使用费的义务，从这个角度而言，商标权权利人对被许可人享有一定的应收账款。这项应收账款就是既存的商标权债权，商标权权利人将这一债权转让给特设机构以此收益支付证券的本息，实现商标资产的证券化。28但必须说明的是，商标资产证券化里的既存债权收益不应包含出售标有某一商标的产品而获得的收益，由于标有某一商标的产品属于企业的有形资产，销售有形资产所产生的应收账款属于企业生产经营活动的成果，并不是无形资产，不属于商标本身的价值。2.以商标权或商标许可使用权为基础的未来债权目前为止的商标资产证券化案例中，企业用以证券化融资的并不是商标权或者商标特许使用权本身，而是以商标权或商标许可使用权为基础的未来债权作为基础资产来实施证券化，例如前面提到的GuessInc商标资产证券化案中，Guess公司打包14份合同组成的基础资产池并不是Guess商标本身，而是由商标资产所支撑的未来收益，包含商标和许可使用合同。实际上，这14份合同的预期未来收益将远远超过7500美元的发行价，该公司还承诺假如未来某一时刻现金流缺乏，该公司还会将自己持有的此外7份合同的未来收益增至原来14份合同组成的资产池，这就极大的降低了投资人的风险。29此外，CalvinKlein、BillBlass30、BCMGMaxAzria31、DBMasterFinanCE32商标资产证券化案例的基础资产也都是商标许可使用费；Arby's33、Athlete'sFoot34案例中的基础资产则是品牌加盟许可费和利润收益。关于转让未来债权的有效性问题，在民法传统理论上，经历了由否定到基本毫无疑问的演变过程。历史上，普遍认为纯粹的期待利益的让与是一种投机行为，假如容许期待利益的让与的话，人们会导致巨大的经济风险，特别是在对方信用不佳的情况下更是如此。后来由于金融市场与资本市场的高度繁荣以及风险投资的兴起，期待利益让与的效力逐渐被毫无疑问了。美国即是如此，早先认为现有合同关系所设权利即使是附条件或者有瑕疵的也能够转让，但禁止转让依据将来要订立的合同所设权利，由于1个人不能转让他现在还没有的东西。而后来美国《统一商法典》的规定毫无疑问了未来债权让与的有效性，“由于该法典主要适用于商业交易，其起草者认识到浮动性担保对商事活动的重要意义，因此法典第一条规定，未来的权利能够转让，此种权利的受让人可获得优于大多数权利要求人的权利，只要有关的文件是适当填写的。这里所说的未来权利包含未来将订立合同的权利。”36同样的，未来债权的转让在英国实际上也是没有法律障碍的。在日本，尽管限定了未来债权未来发生的期限，可是也容许未来债权的让与。我国目前还没有关于将来债权完整或者权威的表述，但实践己经有了将来债权的转让案例，例如，大成西黄河大桥通行费收入收益权专项资产管理计划，其基础资产是大成西黄河大桥2014年至2019年，每一年3月至12月的通行费收入收益权。37商标的未来债权让与的有效性是商标资产证券化顺当展开的关键，我国现有债权制度对未来债权的转让缺乏明确规定，这无疑是发展此类资产证券化的障碍。38我们同意下述观点，认定未来债权转让的效力，宜采取开放的态度，只要未来债权的转让存在合理对价，即可认定其有效。同时，对完全不可预期的权利则禁止其转让。