商标有一定影响的证明责任,商标有一定影响和已经使用的关系

商标有一定影响的证明责任

证明责任是指当事人对所主张的事实负有提供证据证明的责任。“有一定影响”的证明责任从定义上看即是指由在先使用未申请注册商标的权利人证明其未申请注册商标存在一定影响的责任。但在实践过程中，由于“有一定影响”并没有具体判定标准，各地的认定标准宽严不一，并且有从严的偏向。对在先使用人而言，加大了其证明其商标权利的存在具有一定影响的难度，不利于保护其合法利益，不能有效制止抢注、使其行使继续使用等权利。除此之外，证明责任的配置制度的最高价值是追求公平正义，适当的、平衡地分配当事人的证明责任，有助于发掘双方当事人的举证能力，促使双方当事人尽力举证，查明案件事实，发现实体真实，从而实现公平正义。而当由在先使用未申请注册商标的权利人对所有事实进行举证时，也不能体现公平正义。因此，有学者指出对于“有一定影响”的证明也应同一些特殊侵权的举证责任方式那样采用举证责任倒置，也就是由注册商标申请人证明在先使用人使用未申请注册商标“有一定影响”的事实不存在，假如不能证明该事实不存在，那么就认定在先使用的未申请注册商标“有一定影响”。笔者认为，在“有一定影响”的认定时，采用举证责任倒置的证明存在一定的合理性。首先，在先使用的商标被在后申请注册，存在“有一定影响”的可能性较高。根据一般生活经验，除非真的是小概率的巧合，否则仅有当1个商标已经形成一定的知名度，被消费者所认识，申请注册能带来经济收益，才会有人愿意去申请注册商标。在此种情况下，由申请注册申请人举证“有一定影响”的事实不存在似乎更合乎情理。其次，出于公平正义的原则，是为了平衡双方当事人的举证责任，仅由在先使用人举证所有事实，责任过重。

商标有一定影响和已经使用的关系

未申请注册商标受保护的前提必须是已经使用，又是基于已经使用这个客观事实而产生一定影响。法律之因此给“有一定影响”的未申请注册商标保护也是基于在先权利人对其商誉的建立付出的时间、金钱和心血的尊重。因此，法律上要求在先商标所拥有的“有一定影响”必须与在先权利人“已经使用”的行为存在因果关系。除此之外，大多数观点认为“已经使用”应当是指商业性的积极主动的使用，而非涵盖被动使用的情形，例如原本未打算成为某一商品的商标由媒体宣传报道或是相关公众使商标被动使用。假如在先商标的“有一定影响”是由于第三人的行为或者其他原因导致，与在先权利人行为活动无关，并非源于在先权利人对商标的使用，则不能受《商标法》意义上的保护。并且，“已经使用”的地域范围与“有一定影响”的地域范围相同，首先应当限制在中国境内。曾经发生过的“HYSTERIC”商标案也佐证了上述观点，尽管许多明星穿过该品牌的衣服，但该品牌从未在中国内地销售；媒体铺天盖地的报道使该品牌在消费者中具有知名度，都不被视为“已经使用”。笔者认为，我国现行法上的在先权利人“已经使用”的地域范围应当限制在中国境内，并与“有一定影响”存在因果关系，但“有一定影响”的认定不应局限于对商业标识的主动使用，现在是自媒体时代，媒体、网络的影响力相当惊人，有可能存在在先权利人对商标使用，但一直没有达到“有一定影响”的程度，通过一些网络平台的炒作，该商标可能从默默无闻到家喻户晓。因此在判案时不应把被动使用的情形完全排除，而是应该根据具体案件考虑被动使用的影响程度。假如都同“HYSTERIC”商标案一样认为不构成在中国的在先使用，势必会对市场公平竞争造成严重影响。