商标有一定影响的地域范围,商标有一定影响的时间因素

商标有一定影响的地域范围

商标“有一定影响”的大小与该商标所辐射的地域范围呈正相关。最高人民法院2012年在无印良品商标异议复审行政纠纷再审判决中明确指出：识别商品或服务来源是商标的基本功能，商标仅有通过商品的流通环节才能有效发挥其功能。因此，类推解释《商标法》第59条第3款中的“有一定影响”，其地域范围也仅限定于我国境内市场。因此仅在中国境内生产加工并贴附商标，商品未在中国境内销售而纯粹用于出口，未进入我国境内的流通环节，也未曾在中国境内进行过宣传推广的情形，将无法构成未申请注册商标的在先使用，相应的，其形成的“有一定影响”也不能得到认可。那么在中国境内范围，“有一定影响”所及的地域范围又该具体怎样界定呢？是大到1个或几个省市，还是小到区县，甚至是乡镇，对此，我国商标法并没有作出明确的解释。部分学者认为在先使用抗辩中的“有一定影响”适用第32条对在先使用商标知名度的认定标准即可，司法实践中也同样存在这种情形。在钱某诉北京音乐厅侵犯商标权案中，原告未提出启动无效宣告的行政程序，但法院在判决时同时适用第32条后半段与第59条第3款的规定；在谭某诉北京尚丹尼美发中心的侵犯商标权案中，被告已经另行启动无效宣告的行政程序，法院判决仅适用第59条第3款，而该案件的承办法官也专门撰文论述第59条第3款与第32条后半段规定的区别，并附带说明该案判决的理由；在韩某诉哈尔滨报达家政公司的侵犯商标权纠纷上诉案中，法院判决中专门列出第32条的规定以作对比。而在“鸭王”案中，认定“有一定影响”的地域范围以直辖市以上为单位，上海全聚德的“鸭王”注册商标违反《商标法》第32条。以上案例都涉及到我国《商标法》第59条第3款与第32条后半段的对比，而对于这个问题国外也有类似的规定。前文已经提到了日本司法实务界对能够继续使用与阻却申请注册的在先使用商标的保护的程度区分，即体现在《日本商标法》第32条和第4条第1款第（十）项的认定要求上。再看英国的规定，也有明显差异。在先使用商标获得继续使用的前提是其在特定地域建立商誉，而想要达到阻却申请注册商标的目的，则必须在更大的地域范围内获得商誉。因此，从商誉要求的地域范围也能够看出两者不同的程度要求。再如德国的规定，与日本、英国有着异曲同工之处。德国根据“流通效果”的不同对在先使用商标实行区别保护，不同的影响程度导致在先使用商标拥有的权能不同，流通效果所及的地域范围决定了未申请注册商标所有人绝对权的效力。即非具有全国性流通效果的在先使用商标不享有阻却或撤销注册商标的权利，仅在其所处的经济圈内享有继续使用原有商标的权利。结合我国现行的法律体系来看，若要准确分析出第59条第3款中“有一定影响”的地域范围，有必要将其与第32条后半段作详细的对比，分析两者之间的联络与区别，探究两者中的“有一定影响”是否有程度上的区分，如表2。因此，我国《商标法》第59条第3款中“有一定影响”的程度应当低于第32条后半段中“有一定影响”的要求，在相关因素的认定上，在先使用抗辩条款也同样应当适用相对较低的标准。通过过去一段时间的学术研究和司法实务总结，我国《商标法》第32条后半段的“有一定影响”的地域范围一般以省市级及以上为单位进行认定，那么根据前述分析的结论，第59条第3款在先使用抗辩中的“有一定影响”的地域范围上限应当较第32条略低，即省市级区域。可是在先使用抗辩条款中“有一定影响”地域范围的下限又该怎样明确呢？在日本司法实务中，所谓的“国内广泛认识”标准已经降低到了“狭小地域内的表彰”。在上岛咖啡诉A公司侵犯商标权案件中，法院把地域范围界定到县域。可是商标使用的地域范围过于狭小，或者消费者群体数量过少，未申请注册商标的在先使用人也不能援用在先使用的抗辩。因此，考虑到稳定的社会秩序是否形成以及令在先使用人公告换标的难易程度，在先使用抗辩条款中“有一定影响”的地域范围至少覆盖区县以上、省市以下的区域。

商标有一定影响的时间因素

1.“有一定影响”产生时间的认定第59条第3款中所提到的时间点仅有“注册商标人申请注册商标前”，但实际存在4个时间点：一是商标注册申请申请注册日；二是商标初审公告日；三是商标获准申请注册日；四是注册商标人的使用日。在先使用处于上述4个时间点的哪个阶段，对此，学界有不同的观点。对比其他国家和地区的商标法，日本、韩国、德国、意大利和我国台湾地区都采用了“先于注册商标申请日”的标准。除未申请注册的驰名商标外，一般商标的知名度和影响力在申请申请注册前相对较弱，出现多家经营者使用相同或类似商标的概率极高，因此以商标注册申请日作为判断在先使用的时间要求比较符合法理和实际。可是，先于注册商标申请日的同时，我们还要考虑在后申请注册人开始使用的时间，在后申请注册人的使用不一定在申请申请注册之后，很有可能在申请以前就已经开始使用。假如在先使用人的使用时间落后于注册商标人的最先使用时间，那么在先使用人不具有可保护的绝对优势，能够说注册商标人才是实质上的先使用人，此种情况下应由注册商标人享受商标权的专属权益。可是，辩证地来看，注册商标人早于在先使用人使用商标，在先使用抗辩就当然地不成立吗？其实也并非如此，将在先使用的时间规定为早于注册商标人的使用时间，更多地是为了防止在先使用人恶意使用争议商标，以混淆消费者对商品或服务来源的识别的情形。实践中，在先使用人完全不知晓注册商标人的使用情况而使用了相同或近似的商标，并形成“一定影响”，仍然成立在先使用抗辩。综上所述，在先使用的时间原则上应当满足两个“先于”，被指控侵犯申请注册商标专用权的被告应当举证证明其使用争议商标的时间既早于原告申请申请注册之日，又早于原告最先使用商标之日。2.在先使用中断的情况下“有一定影响”的认定《商标法》第49条第2款规定，申请注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续3年不使用的，任何单位或者个人能够向商标局申请撤销该申请注册商标。依据当然解释的原则，那么未申请注册商标连续3年不使用更有理由被“撤销”，该种情况下自然不能援引在先使用抗辩。使用中断能够分为以下几种情形进行探讨：第一，不可抗力引起的中断。在商业实践中，经常会因不可抗力而导致经营者中断商标的使用。但商标的“一定影响”未完全消减，在恢复使用时相关商标在特定区域内仍然维持单一的识别来源，那么在被诉侵犯商标权的过程中应当认可在先使用抗辩条款的援引。第二，在后申请注册商标的知名度在在先使用中断期间已经及于在先使用商标的原有使用范围，达到“有一定影响”的程度，中断使用的时间虽未达到3年，也会间接认定在先使用人恢复使用商标的行为具有“搭便车”的企图。第三，目前伴随网络技术和新媒体的迅猛发展，包含商标在内的商业标识宣传与推广极为便利，短时间内获得消费者的大量关注已经不足为奇，应当缩短中断时间的界定。除了上述的几个主要因素，在先使用抗辩条款中“有一定影响”的认定还能够结合其他一些因素进行认定，主要有广告宣传、所获荣誉以及产品销售等因素。1个商标是否能够迅速吸引社会公众的目光、建立起深刻的印象，很大程度上依靠前期的宣传。广告宣传的程度，能够反映在先使用商标当中经营者凝结的心血和努力，对这份智力成果投入的多少，也决定了其是否享有能够受到法律保护的商标价值和商业利益；日渐积累起来的产品口碑，正是通过荣誉和奖项的形式得到政府相关部门或者部分权威社会组织的公证，这无疑体现了在先使用商标的影响力，相辅相成的是，该荣誉或者奖项又会推动商标获得更广范围的知名度；产品的销售形式也成为考量在先使用商标是否具备“有一定影响”的重要因素。某些商标在先使用的经营者，以一次性、大批量的方式销售其商品，与长期零散销售的经营者相比，后者在“有一定影响”的积累上更有优势，当然这其中还要结合产品的销量和增长趋势来看。在此，贴牌加工出口的情形不足以推定在先使用商标能够通过销售这一环节在国内消费者中建立广泛的知名度。