商标显著性是对标示来源功能的抽象化概括,商标显著性与驰名商标的特殊保护

商标显著性是对标示来源功能的抽象化概括

标示来源功能与商标显著性是构建商标法的两个支架性概念,两个概念从产生之日起就存在着千丝万缕的逻辑联络。有学者就认为,并不是所有的商业标记都有资格获得法律保护,仅有那些具有真实“标示来源功能”的商业标记才能获得保护,而要具备“标示来源功能”不仅仅是将标记用于标示商品或服务的来源,并且该标记必须具有“显著性”。有学者认为,商标显著性具体是指该标识使用在具体的商品或服务时,能够让消费者觉得,它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关”。足见“标示来源功能”与商标显著性之间的密切关系。在分析世界多个国家的立法和TRIPS协定的商标定义后,有学者认为它们对于商标的定义都是功能式的,“其所关注的焦点并非商标是什么,而是它能起什么作用”。什么叫商标?能够标示来源并与其他商品、服务相区别的符号。什么叫显著性?能够标示来源并与其他商品、服务相区别的性质。“这样一来,我们就不可避免地陷入逻辑上的前后循环:‘商标’与‘显著性’这两个概念互为定义与被定义项。换句话说,什么叫商标’与‘什么叫显著性’实际上是同1个问题的不同表述。”该结论确实有正确的一面,但却不准确,由于很显然商标属于一种符号,它具有能够被人感知的外观和发音,而显著性只是该种符号的特性而已,将符号与它的特性放在1个逻辑层次上是存在明显错误的。并且,严格说来真正与显著性存在“前后循环”或“互为定义”的是商标的标示来源功能,而并不是商标本身,也正是由于来源的不同才会产生商标之间的差异性。有学者认为:“所谓显著性是指商标的可识别性,消费者能够借以判断商品的出处。”作为消费者而言,通过商标所要“识别”的就是商品或服务的来源,商标的“可识别性”实际上是对商标所具有的标示来源功能的另一种表达方式而已。按照法学界的主流观点,显著性是指商标识别和区分商品来源的能力,包含“识别性”和“区别性”两个方面。那么,什么叫“对象”,是标识所贴附的商品,还是商品的来源?“识别性和区别性是商标应当具备的两种能力二者密切相关,相辅相成。1个标识假如不能使人记忆和辨认出特定的来源就不可能作为商标,反之亦然,1个标识不能将商品的不同来源区分开来,它就不能发挥指示商品来源的能力。”从上述引文中能够明显地看出,标识的“对象”其实并不是某种商品,而是特定商品的来源,也就是说,识别性实际上是对商标的标示来源功能的另一种表述而已,两种并无本质区别。而所谓的区别性”是建立在商标的标示来源功能之上的。显著性是商标的本质特征,而标示来源功能则是商标的首要功能,通过上述分析我们发现商标显著性是建立在标示来源功能之上的,是对商标的标示来源功能的抽象化概括。具体说来,商标的标示来源功能为商标显著性概念的产生提供了事实基础,使得法律规则对商标显著性的判断符合商标实际功能。没有标示来源功能,显著性的存在将缺乏事实层面的强大支撑。当然,商标显著性与商标的标示来源功能是存在差别,并无法相互替换的。能够想象在复杂的市场经济中,每个经营者所使用的商标所发挥的标示来源功能各不相同,并且在不断发生转变,可是法律对商标的保护必须具有相对稳定性,不能随着商标功能的转变而转变,而商标显著性概念的产生解决了这个问题。

商标显著性与驰名商标的特殊保护

驰名商标是《保护工业产权巴黎公约》等国际公约的产物,更是世界经济体化的产物。无论是采用使用取得原则的国家,还是采用申请注册取得原则的国家,所取得的商标专用权都要遵循“知识产权的地域性原则”,“作为一种专有权在空间上的效力并不是无限的,而要受到地域的限制,即具有严格的领土性,其效力只限于本国境内”。而驰名商标完全不是这样:按照《巴黎公约》第6条之2的规定,即便驰名商标在该成员国没有申请注册,可是该商标事实上在该国已经广为人知,经该成员国主管机关认定,该驰名商标的所有人,对在他以前申请或申请注册的相同或相似商标,有权要求主管机关不予申请注册或撤销申请注册并禁止侵权人使用该驰名商标,驰名商标获得法律的全面保护。驰名商标是最强的商标,拥有最强的商标显著性,它的商标显著性甚至跨越了国界。在世界经济一体化的今日,贴附着商标的商品和服务在世界范围内流转,跨国公司在海外的直接投资、商标的许可贸易以及各种传播媒介对于商标的大肆宣传,都使得一些商标的知名度超越了国界,为不同国家消费者所熟悉。驰名商标不仅仅标示了商品或服务的来源,它还代表了良好的商誉和相当高的知名度。《巴黎公约》的起草者出于解决知名商标在他国被抢先申请注册的问题,提出了驰名商标的特殊保护的概念,但它在客观上也造就了一种显著性最为强大的商标。从商标显著性来看,驰名商标概念的出现无疑给传统的商标显著性力量增加了新的内容。假如将商标显著性看作是获得商标专用权的前提,那么驰名商标无疑应当具有最强的显著性,否则怎么会获得最强的商标法保护。但问题是从国际条约到我国的商标立法,驰名商标的判断强调的是商标的知名程度和使用强度,而不考虑商标是否具有显著性。是否在判断驰名商标时,对商标显著性的考虑已经不是重点,商标的商业使用效果才是决定是否授予特殊保护的关键?