商标戏仿的概念衍生于文艺性戏仿,商标戏仿对文艺性戏仿特征的映射

商标戏仿的概念衍生于文艺性戏仿

文艺性戏仿是一种通过滑稽仿讽的方式来模仿、调侃或评论原作的独特创作形式，主要针对原作主题、作者、风格或其他方面内容。③我国著作权司法实践中最著名的戏仿案例当属《1个馒头引发的血案》，胡戈从电影《无极》剪辑创作出了该戏仿短视频作品，并表达出了新的幽默、讽喻与批判性风格。商标戏仿则是从这种文艺性戏仿中衍生出来的，正是基于商标的文化表彰价值的日益凸显，商标戏仿者才能够从商业标识的符号组合特征中寻觅到滑稽仿讽的空间。同为知识产权的客体，商标与文学艺术作品在本质上存在差异与共性。从共性的角度来看，商标的符号组合特征一定程度上能够传达同作品类似的文化价值，这就决定了商标戏仿存在文艺性基础。有学者指出，应当将商标与商标符号区分开来，商标符号具有区别于商标之外的独立价值。商标必须结合具体使用才有实际价值，而同样的符号用在不同的商品上，也能够带来类似价值。④这里所说的符号，对应的是标识的文字、图形与颜色等元素的组合设计。商标包含两个构成要素：1个是商标所使用的商标标识；另1个是商标标识所蕴涵的有关商品的信息。或者按符号学的说法，1个是能指，1个是所指。⑤符号与作品在某些情况下存在重合，如“英超”联赛标识是狮子与足球的组合，其在满足一定条件下本身就能够构成作品。从这个角度讲，商标的符号组合形成的标识与作品同样的文化表达效果。基于商标的符号性的与作品性的这种重合，对商标符号的戏仿与文艺性戏仿都是以传达幽默为取向的行为。然而，从商标与作品的差异性角度来看，作品创作的目的是为了传达文学艺术的美感，而商标设计并非如此，这从商标立法中未宣示要促进商业标识创作能够体现。因此，商标戏仿的内涵也必然有超出文艺性戏仿的内涵。商标符号本身之因此具备组合性，从而达到类似作品的美感，最终目的乃是为了实现指示商品的固有显著性功能。有学者指出，商业标记的组合性只是为了保证符号实现其指代功能，而不是使其脱离指代功能走向创生功能。⑥商标指示功能的实现，必须将其与实际使用结合起来，否则无论多么具有作品性的商标符号都难以被称作真正意义上的商标。从这个角度上讲，脱离商业活动，单纯对某一商标符号进行文艺性戏仿是否属于商标戏仿则有待商榷。概言之，商标戏仿概念的界定应当以商标与商标符号关系的厘清为基础。我们认为，商标戏仿的概念应作广义与狭义之分，二者区分的重点在于是否包含仅仅针对符号组合所展现的文化表达所进行的戏仿行为。应当区分对商标的符号性使用与商标性使用，商标性使用应严格限定在商标实际使用于商品或服务的过程中。对商标符号的戏仿应属广义的商标戏仿范畴，该种戏仿一般不涉及商业性行为，一般社会公众均可自发进行。相应地，狭义的商标戏仿指的是在别人在申请申请注册或实际使用的商标中滑稽模仿别人商标，其戏仿行为不再只追求在文化上娱乐公众的效果，而是通过戏仿行为实现特定的比较、联络以及指示商品来源的目的。

商标戏仿对文艺性戏仿特征的映射

商标戏仿的概念脱胎于文艺性戏仿，二者之间存在相似特征，通过对著作权法中戏仿行为规则的总结和参考，能够推演和概括出商标戏仿的主要特征。其一，商标戏仿必须实质性使用被戏仿商标，使得包含消费者在内的广大受众感知到戏仿明确针对了某一商标。在文艺性戏仿中，以批评、评价为目的使用别人作品，必须要考虑被引用作品的数量，以及被引用部分在新作品中所占的占比。可是，任何戏仿作品的创作都以模仿、实质利用被戏仿作品为基本特征。假如戏仿对原作品使用极少，别人很难将新作品与被戏仿的对象联络起来，则戏仿的目的就无法实现。苏力教授指出，“同为搞笑，《1个馒头引发的血案》与一般的‘搞笑’或‘戏说’作品相比有1个重要区别：《1个馒头引发的血案》的搞笑在一定程度上必须依赖观众熟悉一些有或没有著作权（或其他权利）的作品，一般的‘搞笑’‘戏说’则不必。”⑦讽刺（satire）作品是与戏仿作品情感表达最接近的文艺体裁，二者的不同点在于戏仿作品必须通过模仿来达到讽刺的效果，而讽刺作品能够独立存在。“戏仿必须模仿原作来表达自己的观点，因此存在主张其创作成果被使用的人……然而讽刺作品却能够相对独立存在，基于此，其必须为大量使用作品的寻租行为提供正当理由。”⑧依据戏仿创作的本质特征，其在著作权法上与原作品构成实质性相似。同样，商标戏仿行为的成立必须以实质性使用商标符号为前提。其二，广义的对商标的符号性戏仿同作品戏仿一样，基于言论自由和戏仿的基本规则不具有法律上的可责难性。根据我国《著作权法》第22条第2款，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用别人已经发表的作品，构成合理使用。⑨戏仿作品“适当引用”数量标准，客观上难以是少量，否则戏仿的目的便无法实现，故而只要不超出对原作品批评、讽刺的必须，应仍属于合理范围。假如严格按照一般批评类作品的引用标准，则戏仿在著作权法上几乎没有任何生存空间。对于单纯针对商标符号所进行的戏仿，应当援引著作权法有关规则认定其性质。即尽管可能完全复制或仅作适当改变而使用了商标符号，但这类行为不构成商标法意义上的使用，是对商标符号的作品性使用，缺乏构成淡化或导致混淆的可能性，故而不构成侵犯商标权或不正当竞争。例如，“红牛”（redbull）饮料原本的商标是两头红色的牛在对抗，给人一种激情澎湃的感觉。而有人将“红牛”商标符号戏仿为“死牛”（deadbull），并将图像改变成两头牛相撞后同时倒地，莫名地充满喜感。⑩只要对商标符号的戏仿出于批评、讽刺等目的，且不将该符号用于商品或服务中，即属于戏仿者的自由。作为言论自由的批评、讽刺尽管可能同侵权行为一样造成著作权人、商标权人的损失，但二者并非同一层面上的问题。假如将批评等同于侵权，则不仅破坏了侵权归责的逻辑，也不利于实现通过言论自由保障公众知情权的目的。其三，狭义的商标戏仿在主观层面上应当符合言论自由的一般限制原则。各国立法在衡量合理使用时，都强调行为人的主观目的。例如客观批评、讽刺的评论属于合理的，而不客观、恶意贬低的评论则可能构成侵权。这样的法律设计，正是借鉴了言论自由的原则，即公民能够在合理的范围内享有言论自由，但应当以不侵害别人正当权利为限。?如周星驰在《大话西游》和《功夫》等影片中进行了大量戏仿，引用的来源有《西游记》《黑客帝国》以及李小龙的影片等，这种集致敬与表达幽默于一体的戏仿让人很难将其与著作权侵权意义上的抄袭相联络。对某一作品进行批评和讽刺，只要客观上不歪曲、恶意贬低别人作品，即属于言论自由的范畴。因此，假如商标戏仿行为人主观上有攀附别人以混淆视听之目的，或意在贬低竞争对手，则一旦在实践中通过有关证据加以认定，则该类行为理应丧失主观正当性。